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Investissements étrangers

La France renforce son dispositif de contrôle

25/04/2019

Alors que le débat sur la nécessité d’une politique industrielle volontariste au niveau de l’Union européenne (UE) bat son plein et que les investissements étrangers ont atteint un niveau record sur notre territoire en 2018, la France vient de renforcer substantiellement son dispositif d’autorisation préalable.

Ce mouvement, initié à la fin de l’année 2018 avec l’adoption d’un décret étendant le champ des activités soumises à autorisation1, se poursuit avec la loi PACTE qui renforce les pouvoirs du ministre de l’Economie ainsi que les sanctions encourues en cas de manquements2.

En parallèle, l’adoption d’un règlement cadre au niveau européen3 qui, sans harmoniser ni même rendre obligatoire ce type de contrôle des investissements étrangers pour les Etats membres n’ayant pas mis en place de tels mécanismes, organise une procédure de coopération sous l’égide de la Commission européenne, va probablement nécessiter l’adoption de mesures supplémentaires pour intégrer cette coopération dans le cadre procédural français.

Les opérations soumises à autorisation préalable

Le champ des opérations soumises à autorisation préalable n’est pas modifié par les récentes évolutions législatives et réglementaires. La typologie des opérations dont la cible est une entreprise ayant son siège social établi en France et qui sont réalisées par un investisseur "étranger" diffère en fonction de la nationalité des investisseurs. Il s’agit des opérations suivantes :

  • pour les investissements réalisés par des ressortissants d’Etats tiers à l’UE : acquisition du contrôle au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce ; franchissement du seuil de détention de 33,33 % du capital ou des droits de vote ; acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité ;
  • pour les investissements réalisés par des ressortissants de l’UE : acquisition du contrôle au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce ; acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité ; 
  • pour les investissements réalisés par des entreprises françaises elles-mêmes contrôlées par des ressortissants d’Etats tiers, de l’UE ou de personnes physiques de nationalité française résidant hors de France : acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité.

Les secteurs visés

Le contrôle préalable des investissements étrangers, restriction au principe européen de libre circulation des capitaux, ne peut être compatible avec le droit européen qu’à condition d’avoir un champ limité à des activités mettant en jeu directement ou indirectement l’ordre public, la sécurité publique ou l’autorité publique et s’exercer de manière non-discriminatoire et proportionnée.

Un décret du 14 mai 2014, dit décret "Montebourg"4, avait déjà opéré une première extension du périmètre des activités soumises à autorisation. Le nouveau décret du 29 novembre 2018, applicable depuis le 1er janvier 2019, a à nouveau étendu la liste des activités visées.

Là encore, il existe une dichotomie entre les investissements réalisés par des investisseurs d’Etat tiers, auxquels l’ensemble de la liste s’applique, et les investisseurs de l’UE ou les opérations réalisées par des entreprises françaises elles-mêmes contrôlées par des ressortissants étrangers, pour lesquels seules les activités considérées comme les plus "stratégiques" font l’objet d’un contrôle.

Aujourd’hui, les activités suivantes sont potentiellement concernées par le contrôle préalable des investissements étrangers :

  • jeux d’argent à l’exception des casinos ;
  • activités de sécurité privée ;
  • activités de R&D portant sur des agents pathogènes ;
  • activités portant sur des matériels techniques permettant les interceptions de sécurité ou la captation des données ;
  • sécurité des systèmes des technologies de l’information ;
  • biens et technologies à double usage ;
  • cryptologie ;
  • défense nationale ;
  • infrastructures et services de réseau dont l’intégrité, la sécurité et la continuité sont jugées essentielles : approvisionnement en énergie ; approvisionnement en eau ; transports ; communications électroniques ; santé publique ; systèmes électroniques utilisés pour des missions de police ;
  • activités de R&D relatives à la cybersécurité, l’intelligence artificielle, la robotique, la fabrication additive et les semi-conducteurs ;
  • hébergement de données "sensibles".

Le cadre procédural

L’autorité investie du pouvoir de contrôle et d’autorisation est le ministre en charge de l’économie. Preuve de l’intérêt que les autorités françaises attachent à ce dispositif renforcé ainsi que de son caractère stratégique, un "Bureau des Investissements Etrangers" vient d’être créé par arrêté au sein de la direction du Trésor5.

La procédure qui doit être menée est la suivante :

  • les investisseurs souhaitant réaliser un investissement entrant dans le champ d’application du contrôle doivent déposer une demande d’autorisation et obtenir cette autorisation, préalablement à la réalisation de l’investissement. En cas de doute sur l’applicabilité du contrôle préalable à une opération, tant les investisseurs que l’entreprise cible peuvent, en amont de la transaction, solliciter l’avis de l’Administration ;
  • l’Administration dispose d’un délai de deux mois, à compter de la complétude du dossier, pour se prononcer. L’expiration du délai de deux mois vaut autorisation tacite ;
  • le ministre peut assortir sa décision d’autorisation d’un certain nombre d’engagements imposés à l’investisseur ;
  • même si cela n’est pas expressément prévu par la réglementation, les décisions de refus d’autorisation peuvent, comme toute décision administrative, faire l’objet d’un recours devant le juge administratif.

La loi PACTE a significativement renforcé les pouvoirs de l’Administration en cas de réalisation d’une opération sans autorisation préalable puisque le ministre peut dorénavant, le cas échéant sous astreinte, prendre les mesures suivantes :

  • imposer des mesures conservatoires telles que la suspension des droits de vote, l’interdiction de distribution de dividendes, la suspension de la disposition des actifs, la désignation d’un mandataire ad hoc ;
  • enjoindre aux investisseurs de déposer une demande d’autorisation et, en cas de refus ou de décision conditionnelle, de rétablir la situation antérieure ou de modifier, à ses frais, l’opération.

Elles peuvent maintenant aller jusqu’à la limite la plus élevée entre 10 % du chiffre d’affaires de la cible, le double de la valeur de l’investissement ou la somme de cinq millions d’euros pour les personnes morales et un million pour les personnes physiques.

Le règlement européen adopté le 19 mars 2019, applicable à compter du 11 octobre 2020, crée un mécanisme de coopération entre les Etats membres et la Commission européenne. Ce règlement ne s’applique qu’aux investissements en provenance de pays tiers à l’UE, il a donc un champ d’application plus restreint que le dispositif français. En synthèse, ce texte :

  • met en place une procédure d’avis motivé à l’initiative des Etats membres ou de la Commission et oblige les Etats membres à notifier à la Commission toutes les procédures individuelles de contrôle. Ce mécanisme d’avis étant enfermé dans des délais (35 jours), la procédure française devra certainement être adaptée pour prévoir comment s’articule le délai d’examen actuel des demandes d’autorisation avec cette procédure ;
  • liste les motifs susceptibles d’être pris en compte par les Etats membres dans le cadre du contrôle. Même si le règlement précise que ces motifs ne sont pas exhaustifs, les Etats membres vont certainement, en pratique, s’y référer, ce qui pourrait potentiellement conduire la règlementation française à évoluer ;
  • permet à la Commission de demander aux Etats membres de contrôler, voire d’interdire, les investissements qui compromettraient des projets ou programmes européens d’intérêt commun, ce qui n’est, à l’heure actuelle, pas prévu dans le droit français et pourrait donc conduire à étendre la liste des activités visées par le contrôle.

[1] Décret n° 2018-1057 du 29 novembre 2018 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable
[2] Article 152 de la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises, adoptée en lecture définitive le 11 avril 2019
[3] Règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union
[4] Décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable
[5] Arrêté du 22 mars 2019 modifiant l'arrêté du 13 février 2018 portant organisation de la direction générale du Trésor


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