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L'avenir des clauses limitant la cession de créances

Impacts de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 limitant la possibilité pour un créancier de céder ses créances

17/05/2019

Impact de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

L'adoption de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ayant refondu les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques commerciales restrictives de concurrence (l'"Ordonnance") a eu des conséquences pour le moins inattendues sur les clauses limitant la possibilité pour un créancier de céder ses créances.

C'est ainsi qu'avant l'Ordonnance, l'article L.442-6, II c) du Code de commerce prévoyait la nullité des "clauses ou contrats prévoyant […] la possibilité […] d'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui".

Dans les opérations par lesquelles une entreprise cédait ses créances - à titre de financement (escompte, affacturage, titrisation) ou à titre de garantie - le cédant et le cessionnaire des créances pouvaient en conséquence mettre en place l'opération sans trop avoir à se soucier de l'éventuelle existence de clauses limitatives de cession, dès lors qu'elles étaient nulles de plein droit.

Le droit positif après l'Ordonnance

L'article 2 de l'Ordonnance, en supprimant l'article L.442-6, II c) du Code de commerce, change l'état du droit positif (a minima pour les contrats conclus après l’entrée en vigueur de l’Ordonnance).

Il introduit une incertitude dans la mise en œuvre jusqu'alors facilitée des opérations de cession de créances. Ces clauses limitatives de cession n'étant plus nulles de plein droit, les cédants et les cessionnaires de créances doivent à nouveau s'interroger sur leurs effets en droit commun.

Le fait de ne pas pouvoir s'opposer à la cession de créance apparaît comme la contrepartie économique logique de ce que l’opérateur a sollicité de son créancier un délai de paiement : il faut permettre au créancier de se refinancer en cédant ses créances. Dans ce type d'opérations, il est en effet important pour le cessionnaire de ne pas se voir opposer la nullité de la cession de la créance ou son inopposabilité au débiteur cédé, la découverte d'une clause portant de tels effets entraînant généralement la mise à l'écart de la créance considérée ou, si cette découverte intervient après la cession, un recours du cessionnaire contre le cédant.

D'autres évolutions récentes du droit ont malheureusement encore obscurci la situation. Ainsi, la jurisprudence tranchait généralement pour la validité des cessions réalisées en violation d'une clause d'interdiction ou de limitation de cession conclue entre le cédant et le débiteur cédé, en se concentrant sur la question de l'inopposabilité au débiteur de cette cession.

Cependant, l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a introduit un régime dit "de Code civil" de la cession de créance et notamment le nouvel article 1321 du Code civil prévoyant dans son alinéa 4 que, pour une cession de créance, "le consentement du débiteur n'est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible". Ce nouvel article avait suscité beaucoup d'interrogations et divisé la doctrine et les praticiens sur son régime : si la créance est stipulée incessible, à défaut d'accord du débiteur, la cession de créance est-elle invalide ou est-elle simplement inopposable au débiteur ?

En pratique, cette incertitude était neutralisée pour les clauses entrant dans le champ de la nullité prévue par l'article L.442-6 du Code de commerce. Il est donc à déplorer que la suppression de ce dernier expose désormais les cessions de créances commerciales à un risque jusque-là écarté.

L'objectif de la refonte portée par l'Ordonnance

L'objectif de la refonte portée par l'Ordonnance n'était pourtant pas de rendre licites les pratiques et clauses auparavant prohibées.

Il s'agissait de simplifier la liste des pratiques commerciales restrictives de concurrence en y supprimant les pratiques qui peuvent être appréhendées par un autre fondement juridique ou qui ne sont pas utilisées par les opérateurs économiques.

De ce point de vue, l'abandon de la règle prévoyant la nullité des clauses qui interdiraient les cessions de créances nous semble tenir d'une mauvaise appréhension par les rédacteurs de l'Ordonnance de l'importance de cette nullité au quotidien pour les opérateurs économiques ; cela laisse envisager une réintroduction à court ou moyen terme si ce message est porté auprès des pouvoirs publics et du législateur dans le cadre de l'examen de la loi de ratification.

En attendant, les clauses interdisant les cessions de créances resteront critiquables sur le fondement général du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, désormais prévu par l'article L.442-1 du Code de commerce, dont on connaît cependant les difficultés d'appréciation.


Cession de créances

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