Au visa de l’article 35 du Code général des impôts, la Cour de cassation décide que l’activité de location équipée est une activité commerciale éligible au régime dit « Dutreil » prévu à l’article 787 B du Code général des impôts. En réaction à cette jurisprudence, la loi de finances pour 2024 pourrait cependant modifier l’article 787 B afin, notamment, d’exclure toute activité de gestion par une société de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
Cass. com., 1er juin 2023, no 22-15152, Cts C. c/ Directeur régional des finances publiques d’Île-de-France et du département de Paris et Mmes C., F-D (cassation partielle CA Paris, 21 févr. 2022), M. Vigneau, prés. ; SCP Foussard et Froger, SCP Gaschignard, Loiseau et Massignon, av. : DEF 13 juill. 2023, n° DEF215a4, note H. Leyrat ; DEF 15 juin 2023, n° DEF214u9
Des époux procèdent, en faveur de leurs enfants, à des donations-partages de titres de sociétés dont l’une poursuivait une activité de location équipée, et revendiquent le régime de faveur dit Dutreil de l’article 787 du Code général des impôts (ci-après « CGI »). L’administration fiscale remet en cause l’éligibilité des sociétés au régime de faveur au motif que leur activité ne serait pas commerciale.
Dans un arrêt du 21 février 2022, les juges de la cour d’appel de Paris valident la position de l’administration fiscale et retiennent que la proposition de rectification est justifiée en tant qu'elle a écarté la qualification d'activité de marchand de biens des sociétés dont les titres ont été transmis. Ils ajoutent que les parties aux donations-partages ne se prévalent ni d'une activité commerciale indépendamment de celle de marchand de biens, ni d'une activité mixte susceptible d'autoriser l'exonération partielle litigieuse.
La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel au motif que les juges du fond n’ont pas cherché, comme ils y étaient pourtant invités, si, à la date des donations-partages, l’une des sociétés n'exerçait pas l'activité commerciale de loueur d'établissements commerciaux ou industriels munis d'équipements nécessaires à leur exploitation, activité susceptible de rendre la transmission des parts de cette société éligible au régime de faveur de l'article 787 du CGI. Au visa de l’article 35, I, 5° du CGI, la Cour de cassation énonce que « constitue une activité commerciale l'activité de loueur d'établissements commerciaux ou industriels munis d'équipements nécessaires à leur exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie ».
Le raisonnement suivi par la Cour de cassation permet de faire entrer dans le champ d’application de l’article 787 B du CGI des activités civiles sur le plan juridique, telles que la location équipée ou encore la location meublée. Néanmoins, un amendement déposé par le gouvernement dans le cadre des débats parlementaires relatifs au projet de loi de finances pour 2024 pourrait les exclure, à l’avenir, du régime de faveur.
L’article 787 B du CGI s’applique aux titres de sociétés exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Le texte ne contient pas de définition des « activités commerciales ». Faut-il dès lors se référer à la définition juridique des activités commerciales ou à la définition fiscale en matière d’impôt sur le revenu figurant aux articles 34 et 35 du CGI ? En particulier, faut-il inclure dans le champ d’application du régime Dutreil l’activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ? Contrairement à d’autres textes tels que ceux relatifs à l’impôt sur la fortune immobilière (IFI), l’article 787 B du CGI n’exclut pas expressément ce type d’activité : faut-il en déduire qu’elle est dès lors éligible ? Autant de questions auxquelles la décision de la Cour de cassation a permis d’apporter des éléments de réponse.
Si la définition de l’activité commerciale devait être recherchée en droit privé, les activités en lien avec la gestion, par une société, de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, telles que, d’une part, la location d’établissements commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation, encore appelée plus simplement « location équipée », et, d’autre part, la location meublée, seraient qualifiées d’activités civiles non éligibles au régime Dutreil. À l’inverse, s’il faut se référer aux articles 34 et 35 du CGI applicables en matière d’impôt sur le revenu, ces activités sont assimilées à des activités commerciales et deviennent éligibles.
En rendant sa décision au visa de l’article 35, I, 5° du CGI et en affirmant que la location équipée est une activité commerciale, la Cour de cassation se prononce en faveur de l’application des articles 34 et 35 du CGI. Suivant le même raisonnement, la location meublée devrait donc également être éligible.
La Cour de cassation a ainsi pris le contrepied de la position de l’administration fiscale, qui aboutissait à la conclusion inverse dans ses commentaires du régime Dutreil (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 15). À noter que depuis une décision du Conseil d’État du 29 septembre 2023 (CE, 8e-3e ch., 29 sept. 2023, n° 473972), ces commentaires ont été déclarés non conformes à la loi (sur la décision du Conseil d’État, v. not. D. Gutmann, « Pacte Dutreil et activité commerciale : comment interpréter l’article 787 B du CGI ? », FR 44/23, 26 oct. 2023).
Le gouvernement a cependant réagi aux décisions de la Cour de cassation et du Conseil d’État en déposant un amendement dans le cadre de l’examen à l’Assemblée nationale du projet de loi de finances pour 2024. Si l’amendement est définitivement adopté, la loi de finances modifierait l’article 787 B du CGI afin, notamment, de renvoyer aux articles 34 et 35 du CGI pour définir les activités commerciales, mais exclurait toutefois expressément les activités de gestion par une société de son propre patrimoine mobilier ou immobilier. Dans l’exposé sommaire de l’amendement, l’objectif affiché du gouvernement est « d’éviter notamment que l’exonération ne bénéficie à des activités patrimoniales consistant en la location de locaux meublés ou d’établissements commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation. ». En l’état actuel du texte, au moment de la rédaction du présent commentaire, il est prévu que l’exclusion des activités de location équipée et de location meublée s’applique pour les transmissions réalisées à compter du 17 octobre 2023.
Article paru dans la Gazette du Palais du 12/12/2023. L’intégralité de la Gazette spécialisée Droit privé du patrimoine est accessible sur la base Lextenso : Gazette du Palais | La base Lextenso (labase-lextenso.fr)
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