La signature de protocoles ayant pour objet le désistement d’un recours introduit contre une autorisation de construire est fréquente. La contrepartie d’un tel désistement par le requérant peut prendre différentes formes : financière, modification du projet initialement autorisé ou réalisation/ prise en charge de travaux par le porteur du projet. La forme de la contrepartie n’a cependant pas d’impact sur la qualification à retenir en matière de TVA, qui est celle de la réparation d’un préjudice subi par le requérant.
La contrepartie du désistement du recours par le requérant peut prendre différentes formes.
L’introduction d’un recours contre l’autorisation d’urbanisme nécessaire à la réalisation d’un projet de construction conduit à paralyser l’opération (cf. Les causes de retard dans les projets d’urbanisme.) Le règlement du litige relève alors de la juridiction administrative et n’intervient que plusieurs années après l’obtention du permis de construire.
Le porteur du projet qui a un intérêt particulier, d’une part, à maitriser les délais et, d’autre part, à ne pas exposer son autorisation à un risque d’annulation peut préférer convenir de la signature d’un protocole destiné à mettre fin rapidement au contentieux en cours.
Un tel protocole a principalement pour objet le désistement du recours introduit contre l’autorisation de construire. Il s’accompagne de différents engagements, pris principalement par le porteur du projet à l’égard des requérants promettant de se désister.
La contrepartie du désistement est le plus souvent financière. Ainsi, en contrepartie du versement d’une somme d’argent, le requérant s’engage à se désister de son recours. Il renonce également à contester les éventuelles autorisations qui viendraient à être requises ultérieurement pour permettre la réalisation du projet, telles qu’un éventuel permis de construire modificatif.
Cette contrepartie peut également consister en la modification du projet initialement autorisé afin d’en minimiser les impacts à l’égard du requérant, un permis de construire modificatif étant alors déposé par le porteur du projet pour entériner la version modifiée du projet.
La contrepartie peut enfin prendre la forme de travaux réalisés et/ou financés par le bénéficiaire du permis de construire sur la propriété du requérant. Précisons que cette capacité de transiger est encadrée par le Code de l’urbanisme pour les associations (art. L.600-8 du Code de l’urbanisme). Les transactions conclues avec des associations ne peuvent en effet pas avoir pour contrepartie le versement d’une somme d’argent, sauf lorsque celles-ci agissent pour la défense de leurs intérêts matériels propres. Cette disposition vise à permettre la transparence et limiter la constitution d’associations de circonstance dont les membres seraient motivés par un intérêt (indirectement personnel) principalement financier.
La signature du protocole ne suffit pas pour considérer que le contentieux a définitivement pris fin. Des démarches sont à prévoir. Le protocole sera enregistré. La juridiction saisie sera par ailleurs amenée à prendre acte du désistement intervenu. Le caractère définitif de l’autorisation d’urbanisme ne sera alors établi qu’après l’obtention de cette décision et l’expiration des délais de recours à son encontre, ce qui conduit là encore le porteur du projet à subir quelques mois de retard pour son projet.
Quelle que soit la forme de la contrepartie, l’opération est située hors du champ d’application de la TVA
La question se pose de savoir comment se traite, au regard de la TVA, le versement d’une somme d’argent au requérant dans le cadre de ces protocoles ayant pour objet le désistement du recours introduit contre l’autorisation de construire. Pour déterminer si cette somme est soumise à la TVA, il convient, dans chaque situation de fait, d’analyser les conditions de son versement afin de savoir si elle constitue la contrepartie d’une prestation de services ou d’une livraison de biens. C’est l’analyse qui est préconisée par l’administration dans sa doctrine (BOFIP TVA-BASE-10-10-50) concernant les indemnités, doctrine mise à jour en mai 2022 pour tenir compte de la jurisprudence communautaire récente rendue en la matière.
L’administration rappelle en effet que pour être imposées à la TVA, les indemnités doivent correspondre à des sommes perçues en contrepartie d’une prestation de service individualisée rendue à celui qui la verse ou d’une livraison de biens. A l’inverse, une indemnité qui a pour objet exclusif de réparer un préjudice n’a pas à être soumise à la TVA dès lors qu’elle ne constitue pas la contrepartie d’une prestation de services ou d’une livraison de biens.
Il est cependant précisé dans les commentaires administratifs que le seul fait que le versement de l’indemnité soit subordonné à la renonciation par le bénéficiaire à tout recours juridictionnel ne saurait être assimilé à un service rendu par la partie versante. Dès lors que le fait pour une partie de renoncer à exercer un recours n’est pas constitutif d’un service rendu au profit de la partie versante, la somme versée est située hors du champ d’application de la TVA. C’est le cas lorsque le requérant est indemnisé au seul motif qu’il s’engage à se désister de son recours. Le fait que le porteur du projet procède à la modification
de son projet initialement autorisé afin d’en minimiser les impacts à l’égard du requérant ne modifie pas cette analyse.
Il en est également de même lorsque la contrepartie prend la forme de travaux réalisés et/ou financés par le bénéficiaire du permis de construire sur la propriété du requérant. En effet, dans cette situation, le porteur du projet choisit de réaliser des travaux ou de prendre en charge les travaux réalisés par un tiers au titre de l’indemnisation du préjudice subi par le requérant. Seule la forme de la contrepartie change. Toutefois, que cette contrepartie au désistement prenne la forme d’un versement financier ou d’une réalisation/prise en charge de travaux, aucun service n’est rendu par le requérant et l’opération est ainsi située hors du champ d’application de la TVA de la même manière. Il s’agit ici d’une compensation entre le service rendu par le porteur du projet consistant dans la réalisation de travaux (soumise à la TVA) et l’indemnité versée au requérant au titre de son préjudice induit par le projet immobilier envisagé (hors du champ d’application de la TVA). Il convient néanmoins d’être vigilant sur les montants envisagés dans le protocole dès lors que sont compensés un montant TTC (travaux) et un montant non soumis à la TVA (indemnité) et que le porteur du projet devra collecter la TVA au titre des travaux. Cette TVA n’étant pas récupérable par le requérant qui n’est vraisemblablement pas assujetti dans l’hypothèse envisagée, l’enjeu pour le porteur du projet n’est pas négligeable.
Article paru dans la lettre de l'immobilier de novembre 2022
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