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Le Conseil d’Etat clarifie le traitement fiscal des management packages

Par trois décisions de plénière fiscale rendues le 13 juillet 2021

29/07/2021

Par trois décisions de plénière fiscale rendues le 13 juillet 2021 (n°435452, n°437498 et n°428506), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur le traitement fiscal de gains réalisés dans le cadre de « management packages » mis en place au profit de certains dirigeants et managers sous la forme d’attribution de bons de souscription d’actions (BSA) et d’options d’achat d’actions.

Ces décisions s’inscrivent dans le prolongement d’une jurisprudence qui laissait planer une certaine ambiguïté sur la qualification des gains réalisés par des dirigeants et managers dans le cadre notamment d’opérations de LBO, étant rappelé que la qualification de plus-value est fréquemment contestée par l’administration fiscale qui considère que ces gains constituent en réalité des traitements et salaires, ce qui conduit à une imposition plus lourde.

La méthode de qualification retenue par le Conseil d’Etat consiste à dissocier les gains afférents aux phases successives de la vie du « management package » pour leur appliquer une qualification distincte. Le Conseil d’Etat établit ainsi une distinction entre l’avantage tiré de la remise même de BSA ou d’options d’achat pour un prix préférentiel et le sort des gains ultérieurement retirés par le contribuable lors de l’exercice des bons ou de levée des options, ou lors de la cession des bons.

Si l’adoption de cette méthode permet de donner une ligne directrice à la jurisprudence, elle laisse subsister certaines interrogations juridiques et pratiques.

1. Un premier avantage matérialisé lors de la remise des BSA ou des options

Le principe énoncé par le Conseil d’Etat est que l’acquisition ou la souscription d’options d’achat ou de BSA à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de cette acquisition ou souscription est de nature à révéler l'existence d'un avantage à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur.

Si cet avantage trouve « essentiellement » sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de dirigeant ou de salarié, il a le caractère d'un avantage accordé en sus du salaire, imposable au titre de l'année d'acquisition ou de souscription des options ou des bons dans la catégorie des traitements et salaires.

Il en résulte, en pratique, que le délai de reprise de l’administration court, pour l’imposition de ce premier gain, à compter de l’octroi du bon ou de l’option.

2. Un second avantage matérialisé à l’exercice des BSA ou des options, ou de la cession des BSA

Le gain réalisé au débouclage d’un « management package » doit être clairement distingué de celui réalisé lors de l’octroi initial du bon ou de l’option d’achat. Ainsi, le caractère préférentiel du prix acquitté à l’entrée est jugé « sans incidence » sur la nature des gains réalisés ultérieurement par le contribuable.

Cette distinction acquise, le Conseil d’Etat distingue plusieurs types de gains à la sortie.

En premier lieu, le contribuable peut réaliser un gain d’exercice, lorsqu’il lève une option d’achat ou exerce un BSA. Ce gain est en principe égal à la différence entre la valeur réelle des actions à la date de levée d’option ou d’exercice du bon et le prix d’achat. Il est imposable au titre de l’année de la levée de l’option ou de l’exercice du bon et constitue également un salaire au sens fiscal s’il trouve essentiellement sa source dans l’exercice par l’intéressé d’une fonction de dirigeant ou de salarié. Lorsque la cession de l’action ainsi obtenue s’opère peu de temps après son acquisition, si bien que l’action n’a pas augmenté de valeur entre son acquisition et sa cession, le gain de sortie du management package est alors imposé intégralement dans la catégorie des traitements et salaires.

En second lieu, le contribuable peut céder un BSA sans l’exercer. Le gain réalisé à cette occasion est alors imposable en principe en tant que plus-value de cession de valeurs mobilières. Cette qualification fiscale s’applique alors même que les bons auraient été acquis ou souscrits auprès d’une société dont le contribuable était dirigeant ou salarié ou auprès d’une société du même groupe. Elle n’est pas non plus affectée par le faible risque initialement pris par le contribuable, ce risque n’influant que sur la valorisation du bon à l’entrée.

Le Conseil d’Etat juge toutefois que le régime des plus-values ne s’applique pas lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis, non à raison de la qualité d’investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de dirigeant ou de salarié. Ainsi, par exemple, lorsqu’un mécanisme de garantie du prix de cession ou de partage de plus-value est mis en place à raison des fonctions exercées par l’intéressé, la plus-value fait l’objet d’une requalification fiscale.

3. De nombreuses questions en suspens

Si la méthode de qualification des gains réalisés par les dirigeants ou managers lors de « management packages » se trouve dans une certaine mesure clarifiée par les décisions du 13 juillet 2021, les décisions ne sont pas exemptes d’ambiguïté. Ainsi, par exemple, le Conseil d’Etat précise qu’en vue d’éviter la double imposition du gain à l’entrée, le gain à la sortie devra être calculé en tenant compte de « l’avantage ayant été éventuellement imposé » à l’entrée. L’application pratique de ce mécanisme suscite certaines interrogations dans l’hypothèse où l’administration aura laissé s’écouler le délai de reprise afférent à l’imposition d’un gain salarial non déclaré à l’entrée.

Au-delà des interrogations techniques suscitées par les décisions commentées, il convient désormais de s’interroger sur la portée qu’il convient d’attribuer à cette décision en présence de « management packages » structurés de façon différente de ceux en présence au cas particulier. De façon quelque peu surprenante, le Conseil d’Etat reconnaît désormais qu’un mécanisme d’investissement générant chez les intéressés un risque réel de perte financière peut malgré tout revêtir un caractère salarial s’il se dénoue favorablement. Cette position, qu’il faut vraisemblablement considérer comme acquise, ne peut qu’obliger à la réflexion sur la structuration des « management packages ».


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