Pour assurer la défense de leurs intérêts communs, le regroupement des obligataires d’une même émission est une pratique ancienne en droit français. A la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, en souscrivant à des obligations, les porteurs pouvaient adhérer à une association ou une société civile chargée de les représenter. Un décret-loi du 30 octobre 1935 relatif à la protection des obligataires avait consacré le regroupement des porteurs d'obligations en une masse qui jouit de la personnalité civile pour la défense de leurs intérêts communs. Ce régime de la masse avait été repris dans la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, puis dans le Code de commerce, avant de bénéficier d'une salutaire modernisation en 2017.
Masse légale, masse allégée et représentation contractuelle. Pour les obligations ayant une valeur nominale inférieure à 100 000 € (un seuil qui correspond à celui qui distingue les offres destinées aux investisseurs de détail des offres destinées au marché de gros dans le règlement Prospectus), le régime est fixé dans le Code de commerce (articles L. 228-46 et s.). Pour les obligations dont la valeur nominale est au moins égale à 100 000 €, le principe est depuis 2017 celui de la liberté contractuelle (article L. 213-6-3 du Code monétaire et financier) : l'émetteur et les souscripteurs des obligations peuvent choisir dans le contrat d’émission l'une des trois options suivantes : (i) utiliser le régime de la masse du Code de commerce (on parle de "masse légale" ou de "masse complète"), (ii) utiliser le régime de la masse du Code de commerce mais en y apportant des assouplissements et ajustements librement négociés (on parle de "masse allégée" ou de "masse contractuelle"), par exemple pour les règles de quorum et de majorité et les pouvoirs de la masse, ou (iii) écarter totalement le régime de la masse pour stipuler dans les modalités des obligations un mécanisme de représentation des obligataires purement contractuel.
Représentant de la masse et décisions collectives. La masse des obligataires agit en partie par l’intermédiaire d’un représentant de la masse, qui a le pouvoir d’accomplir au nom de la masse tous les actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires, et en partie par l’intermédiaire de décisions collectives des obligataires, prises en assemblée générale (le cas échéant par visioconférence) ou – si le contrat d’émission le prévoit – par consultation écrite.
Compétence de l'assemblée générale. L’assemblée générale des obligataires est compétente pour délibérer sur toutes mesures ayant pour objet d’assurer la défense des intérêts communs des obligataires ainsi que sur toute proposition tendant à la modification du contrat d'émission. Elle peut aussi se prononcer sur la modification de l'objet ou de la forme, ou sur les propositions de fusion ou de scission, de la société émettrice. L'assemblée ne peut pas accroitre les charges des obligataires ni établir un traitement inégal entre les obligataires d’une même masse.
Tenue de l'assemblée générale. L'assemblée générale des obligataires d'une même masse peut être convoquée à toute époque, par la société émettrice ou le représentant de la masse. Tout obligataire a le droit de participer à l’assemblée, de s’y faire représenter ou de voter par correspondance. Le droit de vote attaché aux obligations est proportionnel à la quotité du montant de l’emprunt qu’elles représentent. Les règles de quorum et de majorité sont fixées dans le Code de commerce : le quorum est d'un cinquième sur première convocation (aucun quorum n'est requis sur seconde convocation) et l'assemblée statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les porteurs présents ou représentés. En cas de masse "allégée", ce qui est le régime le plus fréquent, notamment pour les émissions obligataires placées sur les marchés internationaux, ces règles de quorum et de majorité peuvent être modifiées dans le contrat d'émission. Si le contrat d’émission permet de faire adopter les décisions collectives par consultation écrite, les modalités de cette consultation doivent y être définies.
Représentation contractuelle. Si les parties ont décidé dans le contrat d'émission d'opter pour un mécanisme de représentation des obligataires purement contractuel sans masse, comme cela est permis pour les obligations d’une valeur nominale d’au moins 100 000 €, il revient au contrat d'émission de définir dans le détail le régime de représentation des porteurs d’obligations et leurs relations avec l’émetteur.
Article paru dans Option Finance le 11/03/2024
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