La loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne (UE) en matière économique et financière (loi DADUE) comporte un important volet droit de la concurrence et relations interentreprises.
Elle habilite tout d’abord le Gouvernement à transposer par voie d’ordonnances :
• d’ici le 4 juin 2021, la directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (Directive ECN+) (art. 37, I et II).
• d’ici le 4 juillet 2021, la directive (UE) 2019/633 du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire. Cette transposition devrait conduire à une nouvelle modification du titre IV du livre IV du Code de commerce après la réforme opérée en 2019 ;
Elle prévoit ensuite un certain nombre de dispositions intéressant les pratiques anticoncurrentielles et les pouvoirs et procédures de l’Autorité de la concurrence (ADLC) mais aussi les pratiques commerciales déloyales et la transparence dans les relations interentreprises.
À une exception près, concernant la simplification de la procédure de clémence subordonnée à l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat, ces dispositions sont applicables depuis le 5 décembre 2020.
Nous vous signalons ci-après les principales d’entre elles :
Renforcement des dispositions spécifiques aux territoires ultramarins (art. 37, III 1° et 11°)
Exclusivité d’importation de fait. La loi DADUE complète le dispositif mis en place en 2012 par la loi Lurel interdisant l’octroi de droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises dans les territoires ultramarins (collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna).
Désormais se trouve également interdit dans ces territoires, le fait d’appliquer à une entreprise, en l’absence de lien en capital avec elle, des conditions discriminatoires relatives à des produits ou services pour lesquels existe une situation d’exclusivité d’importation de fait (art. L.420-2-1 modifié C. com.).
Cette nouvelle interdiction de pratiques discriminatoires s’applique aux entreprises exerçant une activité de grossiste importateur ou de commerce de détail ainsi qu’aux groupes d’entreprises dont au moins une des entités exerce une de ces activités.
Elle répond à une recommandation, formulée par l’ADLC dans son avis 19-A‑12 du 4 juillet 2019 relatif à la concurrence en outre-mer, préconisant de sanctionner le fait, pour un acteur intégré disposant d’une exclusivité de fait, de discriminer ses clients tiers par rapport à ses ventes intragroupes.
Injonctions structurelles. La loi DADUE simplifie et étend le champ de la procédure d’injonctions structurelles susceptibles d’être prononcées dans les territoires ultra-marins à l’encontre d’entreprises détenant une position dominante dans le secteur du commerce de détail et pratiquant des prix ou des marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur concerné (art. L.752-27 modifié C. com.).
Depuis la loi Macron du 6 août 2015, la mise en œuvre de cette procédure supposait une atteinte effective à la concurrence dans la zone considérée. Répondant à une autre recommandation de l’ADLC dans son avis 19-7A-12, la loi DADUE revient à un standard de preuve moins élevé en remplaçant cette condition par celle de préoccupations de concurrence.
Par ailleurs, la loi DADUE étend aux grossistes ce dispositif d’injonctions structurelles jusque-là réservé aux entreprises et groupes d’entreprises intervenant dans le commerce de détail.
Allègement procédural des visites et saisies (OVS) (art.37, III 2°)
La loi DADUE apporte les deux nouveautés suivantes en matière de visites et saisies (art. L.450- 4 modifié C. com) :
- elle autorise la présence d’un seul officier de police judiciaire (OPJ), chargé d’assister et d’apporter son concours aux OVS, par site visité au lieu d’un OPJ par équipe d’enquêteurs ;
- elle rend optionnelle le recours à la commission rogatoire qui devait être délivrée au juge des libertés et de la détention par le juge ayant autorisé les OVS lorsque celles-ci intervenaient dans un ressort autre que le sien. Il incomberait alors à ce dernier d’assurer lui-même le contrôle du déroulement de ces opérations, quel que soit le lieu où elles sont réalisées.
Allègement du processus décisionnel de l’ADLC (art.37, III 3°)
Dans un objectif de célérité et de simplification des procédures, la loi DADUE étend la liste des décisions pouvant faire l’objet d’une adoption simple par le président de l’ADLC ou par un vice-président nommé par lui (art. L.461-3 modifié C. com.).
Sont désormais nouvellement concernées par l’adoption simple :
- les décisions prises en application d’une saisine d’office réalisée sur proposition du rapporteur général de l’Autorité. Selon l’étude d’impact du projet de loi, ces décisions concernent essentiellement des situations dans lesquelles le rapporteur général propose au collège de se saisir d’office de pratiques ayant fait l’objet d’un rapport administratif d’enquête de la DGCCRF ;
- les décisions de révision d’engagements. Il s’agit de la première mention explicite de la procédure de révision d’engagements dans la loi. Rappelons que le communiqué de procédure de l’ADLC relatif aux engagements en matière de concurrence du 2 mars 2009 fait référence à la possibilité pour l’Autorité de mettre en œuvre une procédure de révision pour les engagements souscrits en application du I de l’article L.464-2 du Code de commerce.
Révision en vue de son extension de la procédure simplifiée (art. 37, III 6° et 8°)
Souhaitant encourager le recours à la procédure simplifiée, le législateur a apporté plusieurs aménagements significatifs à cette procédure qui, rappelons-le, dispense le rapporteur général de l’ADLC d’établir un rapport préalable (tour contradictoire unique) (art. L.463-3 modifié C. com.) :
- le rapporteur général doit désormais informer les parties, préalablement à la notification des griefs (et non plus lors de la notification des griefs), de sa décision d’engager la procédure simplifiée ;
- en l’absence de rapport, la notification des griefs devra contenir les déterminants de la sanction, afin que les parties puissent les analyser au plus tôt ;
- le délai de deux mois imparti aux parties pour présenter leurs observations sera allongé de deux mois si l’une des parties au moins en formule la demande dans les 30 jours de la notification des griefs et si le chiffre d’affaires cumulé des parties est supérieur à 200 millions d’euros. Ce critère s’inspire du seuil prévu à l’article L.464-9 du Code de commerce sur les micro pratiques anticoncurrentielles (micro-PAC) ;
- le rapporteur général pourra décider d’établir un rapport au vu des observations fournies par les parties à la suite de la notification des griefs.
Dans le même temps, le législateur a supprimé le plafond d’amende spécifique de 750 000 euros applicable en cas de recours à la procédure simplifiée à chacun des auteurs des pratiques prohibées (art. L.464-5 abrogé C. com.). Il s’agit d’une mise en conformité avec les dispositions de la Directive ECN +.
Simplification de la procédure de clémence (art.37, III 7°)
La procédure de clémence permet à une entreprise qui décide de révéler à l’ADLC l’existence d’une entente à laquelle elle participe de bénéficier en contrepartie d’une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues. A cette fin, l’ADLC adopte, à la demande du rapporteur général ou du ministre de l'Economie, un avis de clémence précisant les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée, après avoir recueilli les observations du commissaire du Gouvernement et de l’entreprise concernée (art. L.464-2 C. com).
La loi DADUE supprime purement et simplement l’avis de clémence.
A l’avenir, le rapporteur général se limitera à informer le commissaire du Gouvernement de la démarche engagée par l’entreprise, puis à informer celle-ci par écrit, le cas échéant, de son éligibilité à une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues en lui indiquant les conditions de coopération posées par l’ADLC. Si, lors de sa décision, ces conditions ont été respectées, l’ADLC pourra accorder une exonération de sanctions pécuniaires proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction (art. L.464-2 modifié C. com).
Les modalités d’organisation et d’application de cette procédure réaménagée doivent être précisées par un décret à paraître. Dans l’attente de cette publication, le dispositif antérieur continue de s’appliquer.
Extension du champ des micro-PAC (art. 37, III 10°)
Jusqu’à présent le ministre de l'Economie disposait d’un pouvoir d’injonctions à l’encontre des entreprises, auteurs de pratiques anticoncurrentielles, à la condition que ces pratiques affectent un marché de dimension locale, n’entrent pas dans le champ des articles 101 et 102 du TFUE et que le chiffre d'affaires réalisé par chaque entreprises en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et leurs chiffres d'affaires cumulés 200 millions d'euros (art. L.464-9 C. com.).
La loi DADUE supprime le critère tenant à la dimension locale du marché.
Il devrait en résulter une simplification du critère d’allocation des dossiers entre la DGCCRF et l’ADLC, celui-ci reposera donc sur les seuils de chiffres d’affaires.
Cette suppression devrait également conduire à un élargissement des cas où le ministre de l’économie pourra imposer des injonctions ou transiger avec les entreprises et donc du champ des micro-PAC.
▶Renforcement de l’encadrement des pratiques restrictives de concurrence (art. 9, II 1° et 2°)
Nouvelle pratique restrictive de concurrence. La loi DADUE ajoute une nouvelle pratique restrictive de concurrence à la liste de l’article L.442-1 du Code de commerce.
Rappelons que la loi ASAP n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 (art. 139) a également enrichi cette liste de deux pratiques intéressant les pénalités logistiques.
Désormais engage aussi la responsabilité de son auteur, « le fait, par toute personne proposant un service d'intermédiation en ligne au sens du règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne, de ne pas respecter les obligations expressément prévues par le même règlement » (art. L.442-1, III nouveau C. com.).
Le règlement « platform to business », en vigueur depuis le 12 juillet 2020, impose une série de nouvelles obligations aux plateformes et aux moteurs de recherche en ligne pour lutter contre les pratiques déloyales et renforcer les obligations en matière de transparence et de loyauté. Les Etats membres doivent prévoir les mesures applicables aux manquements des plateformes (sanctions effectives, dissuasives et proportionnées) ainsi que les procédures permettant aux entreprises utilisatrices du service d’intermédiation de saisir la justice pour faire cesser ces manquements. Le droit français était déjà pour l’essentiel conforme aux prescriptions du règlement. Il aligne désormais le régime juridique de sanction du non-respect du règlement sur celui des sanctions civiles existant pour les pratiques restrictives de concurrence (cf. art. L.442-4 C. com., prévoyant notamment la possibilité pour le ministre de l’économie de solliciter du juge le prononcé d’une amende pouvant aller jusqu’à 5 millions d’euros ou 5 % du chiffre d’affaires ou encore le triple des sommes indûment perçues).
Par ailleurs, le nouveau texte indique que toute clause ou pratique des plateformes, non expressément visée par le règlement « platform to business », est régie par les autres dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce. En d’autres termes, il vient rappeler que les plateformes n’échappent pas aux règles de transparence et à l’interdiction des autres pratiques restrictives de concurrence comme le déséquilibre significatif.
Enfin, la loi DADUE étend la procédure d’injonction prévue à l’article L.470-1 du Code de commerce aux manquements au règlement « platform to business ».
Cette procédure permet, rappelons-le, aux agents de la DCGGRF d’enjoindre, dans certaines conditions, à tout professionnel auteur d’un manquement aux règles du titre IV du Livre IV du Code de commerce, de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite. Voir ci-dessous.
Nouveau cas de nullité. La loi DADUE rétablit la nullité des clauses ou contrats prévoyant la possibilité pour une personne « d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur elle » (art. L.442-3 C. com.). Cette interdiction figurait à l'ancien article L.442-6 II c) du Code de commerce avant d’être supprimée en 2019. Sur les raisons de ce retour en arrière et sur l’extension du champ de cette nullité, voir https://cms.law/fr/fra/news-information/retour-de-la-nullite-des-clauses-limitant-la-cession-de-creances-commerciales-en-droit-francais.
Création d’une procédure d’astreinte. La loi DADUE crée une nouvelle procédure d’astreinte applicable, dans le cadre des injonctions, à l’ensemble des pratiques restrictives de concurrence (art. L.470-1 III nouveau C. com.).
Elle vient ainsi renforcer davantage encore le dispositif de sanctions jusqu’ici prévu uniquement en cas de non-respect d’une injonction relative à une infraction ou à un manquement passible d'une amende administrative (par exemple non-respect des délais de paiement ou du formalisme de la convention unique) (cf. art. L.470-1 II C. com.).
Désormais, lorsqu’une injonction est notifiée à raison d'un manquement passible d'une amende civile, les agents peuvent l’assortir d'une astreinte journalière d’un montant maximal égal à 0,1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes (le cas échéant consolidé) réalisé au cours du dernier exercice clos.
L'injonction doit préciser les modalités d'application de l'astreinte encourue, notamment sa date d'applicabilité, sa durée et son montant, lequel doit être proportionné à la gravité des manquements constatés et tenir compte de l'importance du trouble causé. L’astreinte court à compter du jour suivant l’expiration du délai de mise en conformité prévu dans l’injonction.
En cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive, la DGCCRF peut procéder à la liquidation de l’astreinte ; le total des sommes demandées ne pourra pas être supérieur à 1 % du chiffre d’affaires mondial.
Les décisions d’injonction et de liquidation d’astreinte doivent être motivées. Elles peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction ainsi que d’un référé suspension devant le juge administratif.
Par ailleurs, en cas d’inexécution, l’injonction peut être publiée, sur le site de la DGCRRF et sur d’autres supports aux frais de la personne sanctionnée. Cette dernière est informée avant le prononcé de l’injonction de la mesure de publicité encourue.
En savoir plus sur notre cabinet d'avocats :
Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Son enracinement local, son positionnement unique et son expertise reconnue lui permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.
|
|
|
