Les entreprises procédant à des opérations de M&A (rachat d’actifs, de parts sociales, fusion,etc.) sont généralement bien informées qu’un examen au titre du contrôle des concentrations peut s’avérer nécessaire. Elles doivent désormais faire attention à l’entrée en vigueur prochaine de nouvelles obligations de notification lorsqu’elles ont bénéficié de « subventions étrangères ».
Un examen préalable au titre du contrôle des concentrations par une autorité de concurrence est requis lorsque l’opération dépasse certains seuils, généralement exprimés en chiffre d’affaires ou en parts de marché.
Il vise à s’assurer que l’opération en cause n’aura pas d’effets négatifs sur la situation concurrentielle des marchés concernés. Dans la majorité des cas, l’examen des opérations de concentration par les autorités de concurrence ne pose pas de problème particulier, seuls les cas les plus complexes requérant l’ouverture d’une phase d’examen approfondi.
En droit européen, c’est le règlement 139/2004 qui fixe les seuils de chiffre d’affaires à partir desquels une notification auprès de la Commission européenne est nécessaire ainsi que les règles afférentes à cette procédure de contrôle des concentrations.
Cependant, les entreprises seront très prochainement confrontées à des obligations supplémentaires qui viendront s’ajouter au contrôle des concentrations « classique » réalisé par les autorités de concurrence.
En effet, l’UE a adopté le 14 décembre 2022 un Règlement destiné à permettre à la Commission européenne de contrôler les « subventions étrangères » de pays tiers, reçues par tout opérateur économique exerçant des activités au sein de l’Union Européenne (UE)1. Il s’applique donc à toute entité économique, qu’elle soit établie hors UE ou dans l’UE.
Parmi les différentes procédures qu’il prévoit, il crée une nouvelle obligation de notification préalable à la Commission européenne de certaines opérations de concentration, cette obligation étant autonome de celle éventuellement requise en matière de droit de la concurrence. Bien qu’il ait pour finalité le contrôle des effets de distorsion de concurrence sur le marché
des véritables « subventions » accordées par des pays tiers à des opérateurs actifs au sein de l’UE, ce qui implique théoriquement de pouvoir identifier l’existence d’un avantage économique octroyé par un pays tiers, les obligations de notification qu’il impose s’appliquent dès lors que les opérateurs perçoivent un certain montant de « contributions financières » provenant d’entités publiques d’Etats tiers à l’UE.
La notion de « contribution financière », déclenchant une obligation de notification, est beaucoup plus large que celle de « subvention » et vise notamment l’achat de biens ou de services par toute entité étatique ou publique d’un pays
tiers. En matière de concentrations consistant dans une acquisition, l’obligation de notification à la Commission européenne d’une opération est déclenchée lorsque les seuils suivants sont franchis :
- la cible est établie dans l’Union et génère un chiffre d’affaires total de plus de 500 M€ dans l’UE ;
- l’acquéreur ou l’acquéreur et la cible ont reçu de pays tiers des contributions financières totales cumulées de plus de 50 M€ au cours des trois années ayant précédé la conclusion de l’accord donnant lieu à l’opération.
Cette obligation de notification est applicable à toute opération franchissant les seuils ci-dessus pour laquelle l’accord définitivement engageant intervient postérieurement au 12 juillet 2023 et dont le closing n’est pas réalisé avant le 12 octobre 2023. Ce Règlement doit encore être complété par des textes d’application, précisant notamment les informations à fournir dans le cadre de la notification. Ces textes n’ont pas encore été publiés mais devraient l’être dans les prochaines semaines.
Enfin, il convient de garder à l’esprit que le défaut de notification préalable expose les entreprises aux mêmes sanctions qu’en
matière de contrôle des concentrations. L’accomplissement de cette nouvelle procédure n’est donc pas à négliger.
Article paru dans la Lettre des fusions-acquisitions et du private equity de juin 2023.
1. Règlement (UE) 2022/2560 du Parlement Européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.
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