Avec la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, la France a adopté un régime spécifique de protection du secret des affaires transposant la directive n° 2016/943/UE du 8 juin 2016. Par un décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, le Gouvernement est venu apporter un certain nombre de précisions sur ce dispositif introduit cet été dans le but de mieux protéger le "patrimoine informationnel" des entreprises.
Les entreprises pourront désormais s’appuyer sur une définition claire du secret protégé. Les atteintes illicites au secret sont également définies et devraient notamment permettre d’agir contre le tiers de mauvaise foi qui profite d’informations détournées sans avoir participé au détournement. Le texte prévoit aussi des règles de procédure adaptées aux spécificités de ce type de litige et offre la possibilité au juge de prendre des mesures énergiques contre les contrevenants.
Le décret insère dans la partie réglementaire du Code de commerce un nouveau titre V consacré à la protection du secret des affaires (C. com., art. R. 152-1 et s.).
Mesures provisoires et conservatoires en cas d’atteinte au secret des affaires
L’article L.152-4 du Code de commerce, résultant de la loi n° 2018-670, renvoyait à un décret en Conseil d’Etat pour préciser les modalités des mesures provisoires et conservatoires pouvant être prises sur requête ou en référé pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires. Ces modalités sont désormais définies par le nouvel article R. 152-1 du Code de commerce.
Il est désormais prévu, qu’afin de prévenir, faire cesser ou réparer une atteinte au secret des affaires, le juge puisse notamment :
- "1° interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation d'un secret des affaires ;
- 2° interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits soupçonnés de résulter d'une atteinte significative à un secret des affaires, ou d'importation, d'exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ;
- 3° ordonner la saisie ou la remise entre les mains d'un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché".
Il peut encore "autoriser la poursuite de l'utilisation illicite alléguée d'un secret d'affaires en la subordonnant à la constitution par le défendeur d'une garantie destinée à assurer l'indemnisation du détenteur du secret". Il ne peut toutefois autoriser la divulgation de ce secret en la subordonnant à une telle garantie.
Mesures de protection du secret des affaires dans le cadre de procédures judiciaires
Le décret précise utilement les règles de procédure applicables lorsque le juge statue sur une demande de protection du secret des affaires à l’occasion de la communication ou de la production d’une pièce et lorsqu’il décide, aux mêmes fins de protection de ce secret, d’adapter la motivation de sa décision ou les modalités de sa publication (C. com., art. R. 153-1 et s.).
Le nouvel article R. 153-1 du Code de commerce organise quant à lui le placement sous séquestre provisoire de pièces dont la communication est ordonnée par le juge avant tout procès, afin de permettre à la partie saisie de contester les saisies effectuées devant le juge des référés avant que ses éventuels secrets ne soient divulgués à la partie saisissante. En vertu de ce dispositif, et lorsque les mesures ont été ordonnées ex parte, il appartient désormais à la personne du saisi de contester l'ordonnance dans un délai d'un mois, à défaut les pièces seront transmises au requérant.
Une fois la décision intervenue, il est notamment prévu qu’une version non confidentielle de la décision, dans laquelle sont occultées les informations couvertes par le secret des affaires, puisse être remise aux tiers et mise à la disposition du public sous forme électronique (C. com., art. R. 153-10).
Mesures de coordination avec les dispositions sectorielles
Le texte comporte en outre des mesures de coordination afin de supprimer les dispositions sectorielles permettant de protéger la confidentialité de certaines informations au cours des procédures civiles et commerciales et d'unifier la terminologie employée dans divers codes (Code de la défense, Code de l’énergie, Code de l’environnement, Code des postes et des communications électroniques, Code du travail notamment).
Les articles R. 483-2 à 10 du Code de commerce relatifs à la protection des pièces couvertes par le secret des affaires dans le cadre des actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles sont également abrogés.
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