Home / Actualités / Réforme du Code de commerce

Réforme du Code de commerce

Un nouveau cadre pour les relations commerciales entre professionnels

24/05/2019

Prise sur habilitation de la loi Egalim du 30 octobre 2018, l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, publiée au JO du 25 et complétée par un rapport au Président de la République, fixe le nouveau cadre des relations commerciales entre professionnels en refondant sensiblement le titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées.

La forme change : avec une architecture du titre IV entièrement réorganisée à travers un plan chronologique et thématique de la relation commerciale. Ainsi un chapitre entier - sur lequel ce flash ne s’arrêtera pas - est exclusivement dédié aux dispositions spécifiques aux produits agricoles et aux denrées alimentaires (art. 443-1 à L.443-4 nouveau C. com.).

Le fond change aussi : avec de nouvelles règles tentant de satisfaire les objectifs de simplification, d’assouplissement, de clarification et de précision fixés par le texte d’habilitation.

Entrée en vigueur (art. 5). Les nouvelles dispositions sont applicables depuis le 26 avril 2019 (date d’entrée en vigueur de l’ordonnance) à tous les contrats et avenants conclus après cette date, même si l’avenant se rapporte à une convention unique en cours d’exécution.

Des dispositions transitoires sont toutefois prévues :

  • les conventions pluriannuelles en cours devront être mises en conformité avec le nouveau dispositif de formalisation de la relation commerciale (art. L.441-3 à L.441-7 nouveau C. com.) au 1er mars 2020.
  • les nouvelles règles de facturation (art. L.441-9 nouveau C. com.) s’appliqueront à compter du 1er octobre 2019.

Les principales nouveautés introduites par la réforme portent sur les points suivants :

I. Transparence de la relation commerciale (art. 1)

Conditions générales de vente (CGV)

L’ensemble des dispositions relatives aux CGV sont regroupées au sein de l’article L.441-1 nouveau du Code de commerce.

Pas de véritables changements sur le fond. Les CGV restent facultatives et n’ont à être communiquées à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle que si le professionnel sollicité en a établies. Sous cette réserve, l’obligation de communication pèse sur "toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services" ; cette communication s’effectue par tout moyen constituant un support durable. De même, dès lors qu’elles existent, les CGV demeurent le socle unique de la négociation commerciale (art. L.441-1, II et III nouveau C. com.).

Le contenu des CGV ne devrait pas changer. En effet, si le nouveau texte ne fait plus expressément référence aux "conditions de vente" (conditions juridiques par opposition aux conditions tarifaires), il continue d'indiquer que les CGV comprennent "notamment les conditions de règlement, ainsi que les éléments de détermination du prix tels que le barème des prix unitaires et les éventuelles réductions de prix" (art. L.441-1, I nouveau C. com.).

En revanche la sanction change. Alors que jusqu’ici le défaut de communication était sanctionné par une amende civile de 5 millions d’euros (ancien art. L.442-6, I-9° C. com.), c’est désormais une amende administrative d’un montant de 15 000 euros pour les personnes physiques et 75 000 euros pour les personnes morales qui peut être prononcée par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) (art. L.441-1, IV nouveau C. com.). Ce changement s’inscrit dans la tendance, amorcée par la loi Consommation du 17 mars 2014, de remplacement des sanctions pénales et civiles par des amendes administratives, dont le prononcé est plus rapide (souci d’efficacité).

Conventions écrites (art. 1)

L’ordonnance revoit le schéma des dispositions relatives aux conventions uniques.

  • Un réel changement : retour à la source ?

Jusqu’ici deux régimes coexistaient : un régime au formalisme renforcé applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (ancien art. L.441-7 C. com), initialement conçu pour assurer une plus grande transparence et loyauté dans le secteur de la grande distribution, et un régime au formalisme allégé applicable entre fournisseurs et grossistes (ancien art. L.441-7-1 C. com.). 

Partant du constat de l’inadaptation d’un formalisme renforcé aux secteurs autres que celui de la grande distribution, l’ordonnance met en place deux nouveaux corps de règles :

  • un régime général applicable à tous les fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (y compris les grossistes), tous secteurs confondus (art. L.441-3 nouveau C. com.) ;
  • un régime spécifique, plus contraignant, applicable aux seuls intervenants (à l’exception des grossistes) du secteur des produits de grande consommation (PGC), c’est-à-dire des produits non durables à forte fréquence et récurrence de consommation dont la liste doit être fixée par décret (art. L.441-4 nouveau C. com.).

Nota : des disposition particulières sont en outre applicables aux conventions intéressant les produits agricoles ou les produits alimentaires comportant un ou plusieurs produits agricoles (cf.  art. L.443-4 nouveau C. com.), étant observé que le régime des clauses de renégociation est inchangé (art. L.441-8 C. com.).

Dans le même temps, l’ordonnance reprend intégralement, dans un nouvel article L.441-5, les dispositions de l’ancien article L.441-9 relatives aux contrats de sous-traitance industriels (i.e "achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés dans sa propre production"). Elle reprend également, à l’article L.441-7 nouveau, les dispositions relatives aux conventions intéressant les produits sous marque de distributeurs (MDD), qui figuraient à l’ancien article L.441-10, sous réserve de deux aménagements : la suppression de la limitation de leur champ d’application aux contrats inférieurs à un an ; la référence expresse aux produits sous MDD, dans un souci de clarification.

  • La convention générale

Contenu de la convention. Destinée à remplacer l’ancienne convention unique article L.441-7 pour devenir le régime de base, la nouvelle convention générale a un contenu proche de l’ancienne convention unique des grossistes.

Comme celle-ci, elle peut être établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d'application. Elle doit mentionner les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l'issue de la négociation commerciale, dans le respect des nouveaux articles L.442-1 à L.442-3 (interdiction des pratiques restrictives, cf. ci-après) (art. L.441-3, I C. com.).

Mais, si cette nouvelle convention continue, sans surprise, de fixer les obligations concourant à la détermination du prix convenu, deux innovations significatives sont à signaler (art. L.441-3, III C. com.) :

  • d’une part, le prix convenu qui s’entendait jusqu’alors du prix indiqué sur la facture du fournisseur est désormais déterminé en tenant compte non seulement des conditions de l’opération de vente (1°) et des autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale (3°) mais également des services de coopération commerciale (2°), lesquels doivent faire l’objet d’une facturation distincte et ne relèvent pas des obligations d’achat et de vente. Le prix convenu s’entend donc du prix triple net, ce qui correspond à la pratique commerciale, fournisseurs et distributeurs négociant sur la base du barème de prix unitaires du fournisseur nets de toutes les remises, ristournes et coût de la coopération commerciale. Le prix triple net reflétant effectivement la réalité de la négociation commerciale entre les parties sera ainsi directement accessible ;
     
  • d’autre part, et corrélativement, la convention doit maintenant indiquer la rémunération globale des services de coopération commerciale afin de permettre à l’Administration une connaissance directe du prix convenu dans la convention. Conséquence de cette nouvelle obligation, relevée par le rapport au Président de la République, la nécessité d’avoir déterminé dès le 1er mars l’enveloppe globale de ces services (en valeur et/ou en pourcentage de chiffre d’affaires).

Avenant à la convention. Tout avenant à la convention doit désormais faire l’objet d’un écrit qui mentionne l'élément nouveau le justifiant (cf. art L.441-3, II nouveau C. com.). Il s’agit de pouvoir vérifier que l’avenant ne traduise pas une renégociation totale remettant en cause l’économie générale de la convention. Evidemment, le respect de ce formalisme n’a pas pour effet d’exclure l’avenant du champ des pratiques restrictives de concurrence régies par les nouveaux articles L. 442-1 à L. 442-3 (voir ci-après).

La nouvelle obligation s’impose immédiatement, même aux avenants se rapportant à une convention conclue avant le 26 avril 2019 (art. 5 I de l’ordonnance).

Conclusion de la convention. La date butoir de la conclusion de la convention annuelle ou pluriannuelle reste le 1er mars de l'année pendant laquelle elle prend effet ou la date d’expiration du délai de deux mois après le début de commercialisation des produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier (art. L.441-3, IV nouveau C. com.).

En revanche, l’obligation de communication des CGV trois mois avant cette date est assouplie dans le cadre de la convention générale : la communication doit désormais intervenir dans un délai raisonnable avant le 1er mars (ou pour les produits soumis à un cycle de commercialisation particulier avant le début de leur commercialisation) (art. L.441-3 V nouveau C. com.).

Nota : l’"obligation de courtoisie", précédemment faite au distributeur de répondre de manière circonstanciée, dans un délai maximal de deux mois, à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l’exécution de la convention disparaît, cette mesure n’ayant jamais été utilisée par les professionnels du secteur. 

  • La convention PGC

La convention PGC, applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services (à l’exclusion des grossistes) dans le seul secteur des produits de grande consommation, est soumise à un formalisme renforcé (art. L.441-4, I et II nouveau C. com.).

Ainsi, outre l’obligation de satisfaire l’ensemble des prescriptions encadrant la convention générale (voir ci-dessus), la convention PGC doit par ailleurs respecter d’autres contraintes.

Certaines existaient déjà, dans le cadre de l’ancienne convention article L.441-7, comme :

  • l’obligation de mentionner le barème des prix unitaires ou les modalités de sa consultation (art. L.441-4, III nouveau C. com.) ;
  • l’application du prix convenu au plus tard le 1er mars (art. L.441-4, V nouveau C. com.) ;
  • l’obligation de communiquer les CGV au plus tard trois mois avant le 1er mars (art. L.441-4, VI nouveau C. com.) ;
  • l’obligation de recourir au contrat de mandat pour l’octroi des avantages promotionnels accordés aux clients du distributeur par le fournisseur (NIP) (art. L.441-4, VII nouveau C. com.).

Deux autres, en revanche, sont nouvelles :

  • la fixation du chiffre d'affaires prévisionnel (et ses modalités de révision lorsque la convention est pluriannuelle) (art. L.441-4, IV nouveau C. com.), ce qui répond à l’exigence posée par l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 pour déterminer l’assiette de calcul du volume des promotions autorisées dans le secteur agroalimentaire (voir notre Flash info Concurrence/Loi EGALIM : parution de l’ordonnance sur le seuil de revente à perte et les ventes promotionnelles).Le nouvel article précise que ce chiffre d'affaires prévisionnel constitue, avec l'ensemble des obligations concourant à la détermination du prix convenu (voir ci-dessus), le plan d'affaires de la relation commerciale. L’intégration du plan d’affaires dans la convention devrait faciliter les contrôles de la DGCCRF en matière d’appréciation du prix d’achat effectif mais aussi de respect de l’encadrement des promotions ou de la détermination du prix d’achat effectif en matière de revente à perte.
  • l’obligation pour le distributeur de notifier par écrit au fournisseur les motifs de refus des CGV ou son acceptation ou, le cas échéant, les dispositions des CGV qu'il souhaite soumettre à la négociation. La notification doit être faite dans un délai raisonnable après la réception des CGV (art. L.441-4, VI nouveau C. com.).
  • Les sanctions

Tout manquement aux dispositions aux dispositions des articles L.441-3 à L.441-5 est passible d'une amende administrative de 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 eurs pour une personne morale (montants doublés en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive ; art. L.441-6 nouveau C. com.). En visant tout manquement, le dispositif de sanctions couvre le non-respect de l’obligation de recourir au contrat de mandat pour la mise en place des NIP (voir ci-dessus).

Règles de facturation

Si le principe demeure que "tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle fait l'objet d'une facturation", les règles commerciales de facturation sont calquées sur les règles du Code général des impôts (CGI) applicables aux personnes assujetties à la TVA, dans un souci de clarification (art. L.441-9 nouveau C. com.). Le nouveau dispositif s’appliquera aux factures émises à compter du 1er octobre 2019.

Date d’émission. La facture ne doit plus être délivrée dès la "réalisation de la vente ou la prestation de service" (c’est-à-dire du point de vue juridique dès l’accord des parties sur la chose et le prix) mais dès la réalisation de la livraison, entendue, dans son acception fiscale, comme la date du transfert du pouvoir de disposer du bien comme un propriétaire (art. 289, I 3 CGI), étant précisé qu’en matière fiscale, pour les ventes assorties d’une clause de réserve de propriété, la TVA est exigible dès la remise matérielle du bien.

Acheteur et vendeur doivent conserver chacun un exemplaire de la facture dans la limite de durée prévue par le CGI. Lorsqu’elle est émise sous forme papier, la facture doit être rédigée en double exemplaire (art. L.441-9, I nouveau C. com.).

Mentions obligatoires. Deux nouvelles mentions obligatoires destinées à accélérer le règlement des factures apparaissent (art. L.441-9, II nouveau C. com.) :

  • l’adresse de facturation de l’acheteur et du vendeur si elle est différente de leur adresse ;
  • le numéro du bon de commande s’il a été préalablement établi par l’acheteur.

Sanctions

Ici aussi, dans le souci de renforcer le caractère dissuasif des sanctions en facilitant leur application, l’amende pénale encourue pour manquement aux règles de facturation est remplacée par une amende administrative de 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale (respectivement portés à 150 000 euros et 750 000 euros en cas de réitération dans les deux ans d’une décision de sanction devenue définitive) (art. L.441-9 nouveau C. com.).

Délais de paiement

La réglementation sur les délais de paiement ne connaît qu’un toilettage de forme : aucune modification de fond ne lui est apportée.

Pour plus de lisibilité, toutes les dispositions qui étaient auparavant dispersées dans différents textes sont regroupées dans une même sous-section qui intègre également les dispositions réglementaires relatives aux secteurs dans lesquels des accords dérogatoires sur les délais de paiement ont été conclus (art. L.441-10 à L.441-16 nouveaux C. com.). Le vocabulaire utilisé est par ailleurs harmonisé et calqué sur celui de la directive 2011/7/UE concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales.

II. Pratiques restrictives de concurrence (art. 2)

Nouvelle approche

L’ordonnance avait pour objectif de "simplifier et de préciser les définitions des pratiques mentionnées à l'article L.442-6, en ce qui concerne notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d'action en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles".

Au résultat, les pratiques restrictives de concurrence (PRC) figurant à l’ancien article L.442-6 voient leur nombre réduit drastiquement mais leur champ d’application est pour certaines sensiblement étendu :

  • le nouveau dispositif (art. L.442-1 à L.442-4 nouveaux C. com.) s’applique à toute "personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services". Toutes les activités économiques ont ainsi vocation à être appréhendées, y compris les activités libérales, ce qui correspond au champ d’application du livre IV du Code de commerce défini par l’article L.410-1 ;
  • la notion de "partenaire commercial" visant la victime de la PRC est remplacée par celle de "l’autre partie", ce qui devrait contrer l’exigence jurisprudentielle récente imposant, en matière de déséquilibre significatif, la démonstration de la volonté des parties de construire une relation suivie inscrite dans la durée (art. L.442-1, I nouveau C. Com.) ;
  • la liste des pratiques engageant la responsabilité civile de leur auteur est ramenée de 13 à 4 pratiques (art. L.442-1 et L.442-2 nouveaux C. com.), et celle des clauses ou contrats nuls de 5 à 2 (art. L.442-3 nouveau C. com.).

Pratiques engageant la responsabilité civile de leur auteur

  • Dans les relations entre les parties au contrat

Le nouvel article L.442-1 du Code de commerce ne retient plus que les trois pratiques restrictives engageant la responsabilité civile de leur auteur autour desquelles se cristallisait déjà l’essentiel du contentieux en la matière : l’obtention d’un avantage sans contrepartie, le déséquilibre significatif et la rupture brutale des relations commerciales établies. Ces trois notions générales redéfinies ont vocation à englober les comportements antérieurement visés par une interdiction ciblée qui ne se trouvent donc en rien légitimés.

Obtention d’un avantage sans contrepartie (art. L.442-1, I 1°nouveau C. com.). La notion d’"avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu" est abandonnée au profit de celle de d’"avantage sans contrepartie", de sorte que le champ d’application de la pratique ne soit pas limité aux accords de coopération commerciale du fait de la référence au service commercial.

Par ailleurs, la pratique illicite pourra se rencontrer non seulement dans le cadre de la conclusion et de l’exécution du contrat mais aussi dans celui de la négociation commerciale, c’est-dire au cours de la phase précontractuelle.

Déséquilibre significatif (art. L.442-1, I 2° nouveau C. com.). Si le champ d’application de cette pratique se trouve lui aussi indéniablement étendu par l’appréhension de la phase précontractuelle et la suppression de la notion de partenaire commercial, la qualification de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties suppose toujours la démonstration de la soumission ou de la tentative de soumission de l’autre partie à ce déséquilibre. Et donc, comme l’impose la jurisprudence récente de la cour d’appel de Paris, la démonstration de l’absence de négociation effective du contrat (CA Paris 20/12/ 2017).

On comprend peut-être alors mieux pourquoi est maintenue à ses côtés l’interdiction d’obtenir un avantage sans contrepartie, cette dernière ne nécessitant pas pareille démonstration. N’étant plus limitée aux contrats, elle pourrait bien prendre le pas sur le déséquilibre significatif pour devenir l’instrument privilégié de contrôle des déséquilibres contractuels ; en d’autres termes, une sorte de déséquilibre significatif sans soumission.

Rupture brutale des relations commerciales établies (art. L.442-1, II nouveau C. com.). L’objectif a été ici de restreindre le champ de cette pratique restrictive : initialement conçue pour éviter les déréférencements abusifs, assortis de préavis trop brefs empêchant toute reconversion, la disposition ancienne a connu une expansion éloignée du réalisme économique et non exempte de critiques (voir le rapport au Président de la République). 

Le nouveau texte commence par entériner la jurisprudence en indiquant que le délai de préavis tient compte "notamment" de la durée de la relation commerciale, ce qui permet de retenir d’autres critères comme le temps nécessaire à la reconversion de la victime.

Surtout, il pose ensuite pour principe que, en cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée pour une durée insuffisante s’il a respecté un préavis de dix-huit mois.

Enfin, il supprime la règle du doublement du préavis pour les produits de marque de distributeur (MDD) et en cas de mise en concurrence par enchères à distance.

  • Dans les relations avec les tiers

L’interdiction de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence, anciennement prévue au 6° de l’article L.442-6, I du Code de commerce, est reprise dans un nouvel article L.442-2. En effet, cette interdiction ne concerne pas exclusivement les relations entre les parties et a vocation à sanctionner aussi les tiers au contrat.

Clauses et contrats nuls

La liste initiale des 5 clauses et contrats, prohibés en tant que tels, est recentrée sur 2 clauses interdites (art. L.442-3 nouveau C. com.). Demeurent ainsi nuls les clauses ou contrats prévoyant la possibilité de bénéficier :

  • rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ;
  • automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

Nota : sur les conséquences inattendues et inopportunes de la suppression de la nullité, visée à l’ancien article L.442-6, II c) du Code de commerce, de la clause prévoyant la possibilité "d'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui", voir notre Flash info Banque & finance | L'avenir des clauses limitant la cession de créances.

Action en justice et sanctions

L’ensemble des dispositions relatives à l’action en justice et aux sanctions figure désormais dans un nouvel article L.442-4.

Le nouveau dispositif prévoit les innovations suivantes :

  • désormais, toute personne justifiant d’un intérêt peut demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques restrictives ainsi que la réparation du préjudice subi ;
  • il est expressément prévu que la victime, qui peut demander la restitution des avantages indus, peut aussi faire "constater la nullité des clauses ou contrats illicites". La rédaction antérieure laissait entendre à tort que seuls le ministre de l’Economie et le ministère public pouvaient le faire ;
  • le ministre de l’Economie ne peut plus demander la réparation du préjudice subi ;
  • le ministre de l’Economie peut toujours demander la restitution des avantages indûment obtenus sous réserve que les victimes des pratiques en soient informées. Le nouveau texte intègre ainsi la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 mai 2011.

Dans un souci de clarification, le nouveau texte précise que le plafond de l’amende civile dont le prononcé peut être demandé par le ministre de l’Economie ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants : cinq millions d'euros ; le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus ; 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre


En savoir plus sur notre cabinet d'avocats : 

Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Son enracinement local, son positionnement unique et son expertise reconnue lui permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.

cabinet avocats cms en france

A propos de notre cabinet d'avocats

Expertise : Droit de la Concurrence

Publications : Concurrence & droit européen

Avocats

Nathalie Pétrignet
Nathalie Pétrignet
Associée
Paris
Redon Denis
Denis Redon
Associé
Paris
Virginie Coursiere-Pluntz
Virginie Coursière-Pluntz
Counsel
Paris
Elisabeth Flaicher-Maneval
Elisabeth Flaicher-Maneval
Counsel
Paris
Marine Bonnier
Avocat
Paris
La photo de Amaury Le Bourdon
Amaury Le Bourdon
Avocat
Paris
Vincent Lorieul
Vincent Lorieul
Counsel
Paris
Afficher plus Afficher moins