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Régulation des marchés numériques

la proposition de la Commission est maintenant sur la table

03/02/2021

Le 15 décembre 2020, la Commission européenne a présenté le « Digital Services Act package », dans le cadre de sa stratégie visant à Façonner l’avenir numérique de l’Europe.

Ce paquet législatif fait suite à la consultation publique menée du 2 juin au 8 septembre 2020 auprès des différentes parties prenantes. L’objectif affiché par la Commission est de répondre aux nouveaux enjeux numériques ayant émergé ces vingt dernières années depuis l’adoption de la directive E-commerce du 8 juin 2000. Ce nouveau cadre juridique devrait permettre de garantir la sécurité des utilisateurs tout en favorisant le développement et la compétitivité des entreprises du secteur.

Ce paquet législatif est composé de deux propositions de règlements distincts :

  • d’une part, le Digital Services Act (DSA) qui porte sur la régulation des services numériques et de leurs contenus ;
  • et, d’autre part, le Digital Markets Act (DMA) qui régit le comportement des plateformes numériques sur le marché.

Dans le cadre du DSA, la Commission propose de distinguer quatre catégories d’opérateurs et d’instaurer un système d’obligations graduées et cumulatives, dont les plus importantes devraient peser sur les très grandes plateformes en ligne fournissant leurs services à au moins 45 millions de consommateurs en Europe (ce qui correspond à 10 % de sa population). Selon le DSA, l’application de ces nouvelles obligations devrait être en principe assurée au niveau national, les États membres désignant une ou plusieurs autorités compétentes ainsi qu’un « coordinateur des services numériques » (en anglais « digital services coordinator ») doté de pouvoirs très étendus, dont celui d’imposer des sanctions pouvant aller jusqu’à 6 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’entreprise concernée.

A la différence du DSA, le DMA repose sur un système d’application centralisé au niveau de l’UE, puisqu’il reviendra à la Commission de contrôler et, le cas échéant, de sanctionner les nouvelles obligations prévues par ces textes, tout en étant assistée par un « Digital Markets advisory committee » composé de représentants des États membres qui soumettra des avis sur les décisions et actes délégués que la Commission envisagera de prendre.

La Commission précise d’emblée dans sa proposition que la législation sur les marchés numériques complète l’application du droit de la concurrence au niveau de l’Union européenne (« UE ») et au niveau national et que, par conséquent, les nouvelles règles sont sans préjudice de la mise en œuvre des règles européennes et nationales de concurrence à l’égard des comportements unilatéraux des opérateurs. Ainsi, la législation sur les marchés numériques devrait s’attaquer aux pratiques déloyales de la part de certaines plateformes numériques qui : (i) ne relèvent pas des règles de concurrence de l’UE en vigueur, ou (ii) ne peuvent pas toujours être combattues efficacement au moyen de ces règles en raison de la nature systémique de certains comportements, et parce que les règles de concurrence s’appliquent a posteriori et au cas par cas.

Le contenu des principales mesures proposées par la Commission dans le cadre du DMA sont présentées ci-après.

1. Les acteurs relevant du champ d’application du DMA

La proposition de règlement de la Commission vise à régir le comportement des plateformes numériques les plus influentes sur le marché, en créant un nouveau régime de responsabilité. Pour identifier les plateformes soumises à ce nouveau régime, la Commission propose d’appliquer un statut de « contrôleur d’accès » (en anglais « gatekeeper ») aux entreprises répondant aux critères et définitions suivantes.

Plus spécifiquement, ce statut répondrait à une définition en trois temps.

La première condition définie par la Commission tient à l’activité même des plateformes car devraient être concernées les sociétés qui contrôlent au moins un « service de plateforme essentiel » (en anglais « core plateform service ») parmi ceux listés par le DMA. Il s’agit notamment des services d’intermédiation, des moteurs de recherche, des réseaux sociaux, des plateformes de partage de vidéo, des messageries en ligne (Messenger, WhatsApp, Snapchat, etc.), des systèmes d’exploitation, des services de cloud computing, des services de publicité fournis par ces plateformes.

Deuxièmement, les acteurs ainsi identifiés devraient répondre aux trois critères cumulatifs qualitatifs suivants :

  • avoir un impact significatif sur le marché intérieur ;
  • occuper une position d’intermédiation forte, ce qui signifie qu’ils contrôlent un point d’accès important des entreprises utilisatrices pour atteindre les consommateurs finaux ;
  • occuper une position solide et durablement ancrée dans le marché.

Troisièmement, revêtiraient automatiquement le statut de « contrôleur d’accès » les plateformes qui franchissent les seuils d’activités suivants :

  • elles ont réalisé un chiffre d’affaires annuel d’au moins 6,5 milliards d’euros dans l’Espace économique européen (EEE) sur les trois dernières années ou disposent d’une capitalisation boursière (pour les entreprises cotées) de 65 milliards d’euros sur l’année passée (ou d’ « une évaluation » équivalente pour celles qui ne sont pas cotées en Bourse), ces données devant couvrir au moins trois Etats membres ;
  • elles comptabilisent au moins 45 millions d’utilisateurs finaux actifs par mois (même seuil que pour les très grandes plateformes du DSA, voir supra) et au moins 10 000 utilisatrices entreprises actives par an ;
  • elles maintiennent ces deux critères depuis au moins les trois derniers exercices.

Si tous ces seuils quantitatifs sont atteints, l’entreprise concernée est présumée être un contrôleur d’accès et doit se signaler d’elle-même à la Commission. Il s’agit d’une présomption réfragable, la société en question pouvant présenter des arguments étayés démontrant le contraire. La Commission disposerait alors d’un délai de soixante jours pour procéder à une évaluation et conférer à la société le statut de « contrôleur d’accès ».

D’autres dispositions du DMA prévoient une intervention spontanée de la Commission pour désigner un contrôleur d’accès. En effet, la Commission aurait également la possibilité de désigner, à l’issue d’une enquête, comme « contrôleur d’accès » une plateforme qui répondrait aux critères qualitatifs mais n’atteindrait pas les seuils mentionnés ci-dessus. Dans le cadre de cette analyse, la Commission pourrait tenir compte des éléments suivants : des économies d’échelle importantes, des effets de réseaux très forts, du degré significatif de dépendance des partenaires commerciaux et des utilisateurs, des effets de verrouillage, de l’absence de concurrents directs (multihoming) ou encore de l’intégration verticale.

Les critères retenus par la Commission dans sa proposition ne sont pas sans rappeler ceux évoqués par l’Autorité de la concurrence dans le cadre de sa « contribution au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques » du 19 février 2020. En effet, dans ce document, l’Autorité plaidait également en faveur d’une définition large du statut de « plateformes numériques structurantes » en se fondant sur des critères liés à la taille de l’entreprise, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou les données qu’elle détient. La Commission complète cette approche en ayant recours à des seuils quantitatifs spécifiques, définis de manière harmonisée au niveau de l’UE.

2. Les obligations et interdictions incombant aux « contrôleurs d’accès »

Les « contrôleurs d’accès » ainsi identifiés conformément à la méthode et aux critères décrits ci-dessus seraient soumis à un régime strict, comprenant des pratiques interdites et des obligations à respecter dans leurs activités quotidiennes. Ils disposeraient d’un délai de six mois après leur identification pour se mettre en conformité avec ce nouveau régime. Selon la Commission, ce régime aurait pour vocation de garantir un environnement en ligne ouvert, qui soit équitable pour les entreprises et les consommateurs et ouvert à l’innovation.  

A titre d’exemple, les « contrôleurs d’accès » devraient :

  • garantir l’interopérabilité avec leurs services pour des entreprises tierces, dont des services annexes ;
  • assurer la portabilité des données des utilisateurs ou des partenaires commerciaux générées sur la plateforme ;
  • fournir aux entreprises qui font de la publicité sur leur plateforme les outils et les informations nécessaires pour que les annonceurs et les éditeurs puissent effectuer leur propre vérification indépendante des annonces publicitaires hébergées par ceux-ci ;
  • autoriser les entreprises utilisatrices à promouvoir leur offre et à conclure des contrats avec leurs clients en dehors de leur plateforme.

En revanche, ils ne pourraient plus :

  • faire bénéficier les services et produits qu’ils proposent d’un traitement plus favorable en termes de classement que les services et produits similaires proposés par des tiers sur leur plateforme ;
  • utiliser des données générées par un partenaire commercial sur sa plateforme pour le concurrencer ;
  • croiser des données issues des cœurs d’activité des plateformes avec ses autres services ou de services tiers et d’identifier automatiquement les utilisateurs sur d’autres services ;
  • empêcher les utilisateurs de désinstaller des logiciels ou des applications préinstallés s’ils le souhaitent.

La proposition de règlement laisse néanmoins la possibilité de déroger à ces règles pour des motifs impérieux d’intérêt général, pourvu que la Commission ait expressément autorisé cette dérogation. L’application de cette dérogation devrait toutefois en principe rester exceptionnelle.

3. Le pouvoir de sanction de la Commission

Le non-respect de ces dispositions exposerait les entreprises à des sanctions pécuniaires voire à des mesures correctives, à savoir : 

  • des amendes allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’entreprise ; et
  • des astreintes allant jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires journalier moyen.

Le parallèle avec les pouvoirs détenus par la Commission pour faire respecter les règles de concurrence. En effet, les entreprises condamnées pour avoir commis des pratiques anticoncurrentielles peuvent se voir infliger des sanctions pécuniaires soumises au même plafond.

En dernier recours, si les contrôleurs d’accès enfreignent de manière systématique les obligations découlant de la législation sur les marchés numériques, la Commission peut leur imposer des mesures correctives additionnelles de nature comportementale ou structurelle, à la suite d’une enquête de marché. Ces mesures peuvent concerner la vente de divisions, d’actifs, de propriété intellectuelle ou de marques. La Commission précise à cet égard qu’une mesure structurelle ne pourrait être imposée que si n’existe pas de mesure comportementale qui soit aussi efficace ou si, à efficacité égale, cette dernière devait être plus contraignante pour l’entreprise concernée que la mesure structurelle. Là encore, le parallèle avec les règles en matière de concurrence est évident.

4. L’obligation d’information de la Commission de tout projet de concentration

Le DMA propose d’instaurer une obligation à la charge des « contrôleurs d’accès » d’informer la Commission, préalablement à sa mise en œuvre, de tout projet de concentration au sens du règlement (CE) n° 139/2004 impliquant une entreprise qui fournit un service de plateforme essentiel pour des entreprises et des utilisateurs finaux ou qui est active dans le secteur numérique, et ce, quel que soit le montant en jeu, et même si les seuils de notification applicables au contrôle des concentrations ne sont pas en l’espèce atteints.

Selon la Commission, cette nouvelle obligation a pour objectif de permettre à la Commission de réévaluer efficacement le statut de « contrôleur d’accès » ainsi que d’observer des éventuels comportements déviant de la règle et nécessitant une intervention de sa part.

L’on ne saurait que relever que la proposition formulée par la Commission sur ce point est moins ambitieuse par rapport à ce qui était préconisé par l’Autorité de la concurrence dans sa contribution du 19 février 2020, susvisée. En effet, dans ce document, l’Autorité proposait de coupler la mise en place d’une obligation d’information telle que prévue par le DMA avec un mécanisme de notification pouvant être mis en œuvre à l’initiative d’une autorité de concurrence, sur la base d’une veille concurrentielle. Selon ce mécanisme, l’autorité de concurrence pourrait enjoindre aux parties de notifier une opération de concentration, de manière ex ante ou ex post, lorsque certaines conditions étaient réunies. La proposition de règlement de la Commission ne reprend pas ce point, sans préjudice bien entendu des compléments ou modifications qui pourraient être apportés au texte dans le cadre des débats interinstitutionnels.  

5. Le pouvoir d’enquête de la Commission

L’autre volet de la réforme introduite par le DMA porte sur le pouvoir d’enquête dont serait désormais investie la Commission.

Comme mentionné plus haut, la Commission pourrait mener des enquêtes de marché afin d’identifier si un opérateur doit être désigné comme « contrôleur d’accès » avec toutes les contraintes et obligations qui découlent de ce statut. Cela concerne à la fois les « contrôleurs d’accès » qu’il n’est pas possible d’identifier au moyen des seuils quantitatifs ainsi que ceux qui atteignent ces seuils mais ont présenté des arguments étayés renversant la présomption fondée sur ces seuils.

Elle pourrait également mener une enquête lorsqu’un contrôleur d’accès a enfreint de manière systématique ses obligations, afin de proposer les mesures correctives nécessaires (voir supra).

La proposition prévoit également qu’elle pourrait lancer de telles enquêtes concernant de nouveaux services ou de nouvelles pratiques, afin de déterminer si d’autres services du secteur numérique devraient être ajoutés à la liste des services de plateforme essentiels relevant du champ d’application du règlement, ou si de nouvelles pratiques qui risquent d’avoir les mêmes effets préjudiciables que les pratiques déjà couvertes sont apparues.

Ces enquêtes pourront être déclenchées à l’initiative de la Commission ou sur requête d’au moins trois États membres.

6. La question des législations nationales sur ce sujet et de leur articulation avec le DMA

A l’appui de sa proposition, la Commission affirme que, compte tenu de la nature transfrontière des services numériques, le meilleur niveau pour agir est celui de l’UE, les législations nationales ne pouvant pas suffire pour résoudre les problèmes et dysfonctionnements constatés sur les marchés en cause. Pour la Commission, le système proposé présente l’avantage de limiter la fragmentation des règles applicables aux services numériques tout en réduisant les coûts de mise en conformité pour les sociétés opérant dans le marché unique.

La France semble pour l’instant partager cette approche consistant à privilégier une action coordonnée au niveau de l’UE. Il n’est pas sans intérêt de rappeler à cet égard qu’une proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace a été adoptée par le Sénat le 19 février 2020. Elle consistait à prévoir en droit national une nouvelle régulation des plateformes numériques articulée autour de trois piliers : la neutralité des terminaux, le contrôle des concentrations impliquant une plateforme « structurante » et l’interopérabilité des plateformes. Ces dispositions qui ont été réintroduites par le Sénat dans le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’UE en matière économique et financière ont été rejetées par l’Assemblée nationale et ne figurent pas dans le texte de loi définitivement adopté. Cette évolution n’est pas sans rappeler les déclarations de Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances, qui, lors de l’ouverture par la Commission de la consultation publique sur ce paquet législatif, déclarait que : « Le niveau européen est le niveau pertinent pour établir le cadre de responsabilité des grands acteurs du numérique. (...) Ce travail est complémentaire du combat que livre la France depuis trois ans pour une juste taxation des géants du numérique ».

Toutefois, d’autres Etats membres ont d’ores et déjà et sans attendre l’adoption de la législation européenne entrepris des initiatives pour réguler les plateformes. Tel est notamment le cas de l’Allemagne, qui a récemment amendé sa Loi sur la concurrence (« Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ») afin de prévoir que l’autorité de la concurrence nationale (le « Bundeskartellamt ») pourra désigner les plateformes qui, en raison de leur position stratégique et de leurs ressources, sont d’une « importance capitale pour la concurrence sur les marchés » et leur imposer des restrictions ex ante. Le président du Bundeskartellamt, Andreas Mundt, a récemment déclaré que ces règles ne devraient pas faire obstacle à l’adoption ou à l’application du DMA.

Les autorités européennes ne cessent toutefois de rappeler qu’une action européenne serait sans doute plus efficace que les législations nationales. En effet, dans un entretien accordé au Financial Times, la vice-présidente de la Commission chargée du numérique, Mme Margrethe Vestager, a déclaré à propos de la multiplication de projets nationaux dans le périmètre des DSA et DMA que : « C’est vraiment un argument très fort à dire aux plateformes : “Soit vous avez [les Digital Services Act et Digital Markets Act], soit vous avez un système juridique européen complètement fragmenté” », les Etats membres poursuivant les mêmes objectifs que la Commission.

Les débats autour du Digital Services Act package vont se poursuivre et les textes doivent désormais être discutés devant le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne dans la poursuite de la procédure législative ordinaire, pour une adoption prévisionnelle en 2022.


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