Ce texte, issu d’un compromis politique, a été rendu public. L’adoption finale du "Digital Services Act package" par l’Union européenne (UE) devrait intervenir très prochainement.
Ce paquet législatif, composé des projets de Digital Markets Act (DMA) et de Digital Services Act (DSA), a été présenté par la Commission européenne à la fin de l’année de 2020 (voir notre article Régulation des marchés numériques – La proposition de la Commission est maintenant sur la table).
S’agissant du DMA, l’objectif poursuivi est de régir le comportement sur le marché des grandes plateformes en ligne qui se trouvent dans une position de "contrôleur d'accès" (en anglais gatekeeper) vis‑à‑vis d'un grand nombre d'utilisateurs. Les règles qu’il contient sont destinées à mieux encadrer l’activité de ces opérateurs et de prévenir les éventuels abus qui pourraient résulter de leur position au détriment des autres entreprises. Ce nouveau règlement vise ainsi à compléter les règles actuelles du droit de la concurrence qui se sont parfois avérées insuffisantes ou inadaptées.
Le 16 mai 2022, la commission Marché intérieur du Parlement européen a approuvé le contenu de l’accord politique sur le DMA auquel sont parvenus les représentants de la Commission, du Conseil et du Parlement européens le 23 mars 2022. A l’occasion de cet examen par la commission compétente du Parlement européen, la version consolidée du texte issue de cet accord interinstitutionnel, approuvée par le Comité des représentants permanents (Coreper) du Conseil de l’Union européenne le 11 mai 2022, a été rendue publique [1].
Les étapes de la procédure pour valider formellement ce compromis sont ainsi successivement franchies. Désormais, le Parlement doit procéder à son adoption en séance plénière. Un vote devrait probablement avoir lieu au cours du mois de juin ou de juillet et porter également sur le DSA concernant la régulation des services numériques et de leurs contenus pour lequel un accord interinstitutionnel a également été conclu le 23 avril 2022.
En principe, le texte consolidé du DMA ne devrait pas être amendé par le Parlement européen [2]. En l’absence de modifications, le Conseil procédera à son tour à son adoption formelle.
Ainsi, le texte consolidé rendu public constitue vraisemblablement la version finale du DMA, qui entrera en vigueur 20 jours après sa publication au Journal officiel de l’UE [3]. Ses dispositions seront applicables à l’issue d’un délai de 6 mois à compter de son entrée en vigueur [4]. Des exceptions sont toutefois prévues pour certaines dispositions qui seront d’application immédiate [5]. Ces exceptions concernent notamment la possibilité pour une plateforme de présenter des arguments visant à contester la présomption de "contrôleur d’accès" lorsqu’elle franchit les seuils fixés par le DMA [6] (voir Infra). D’autres permettent essentiellement à la Commission d’adopter des actes délégués et des lignes directrices précisant la portée du DMA pour préparer sa mise en œuvre à l’issue du délai de 6 mois [7].
Compte-tenu de ce calendrier, la vice-présidente de la Commission, chargée du numérique, Mme Margrethe Vestager, a déclaré, le 5 mai 2022 lors de la conférence annuelle du Réseau international de la concurrence (International Competition Network (ICN)), que la Commission se tient prête à appliquer le DMA dès le printemps 2023.
Il ressort du texte publié que de nombreuses précisions et modifications ont été apportées par les institutions européennes à la proposition de règlement de la Commission. Toutefois, ces changements ne remettent pas en cause l’architecture et le contenu essentiel du projet initial.
Les principaux apports à retenir du texte consolidé du DMA sont présentés ci-après.
1. L’évolution du champ d’application du DMA
Dans le prolongement de la proposition de la Commission, des conditions sont posées pour identifier les plateformes les plus influentes sur le marché, qui doivent être qualifiées de "contrôleurs d’accès" et se voir appliquer les dispositions du DMA.
La première de ces conditions se rapporte à l’activité des plateformes. Les sociétés visées sont celles qui contrôlent au moins un "service de plateforme essentiel" (core platform service) parmi ceux listés par le règlement. Sur ce point, le texte consolidé du DMA a complété la liste proposée par la Commission, en ajoutant les navigateurs web et les assistants virtuels aux services d’intermédiation, moteurs de recherche, réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéo, messageries en ligne, systèmes d’exploitation, services de cloud,services de publicité en ligne fournis par ces plateformes, etc. [8].
Un considérant précise désormais que les services de plateforme essentiels peuvent être fournis à partir de télévisions connectées [9].
Les critères cumulatifs qualitatifs conditionnant la qualité de contrôleur d’accès (un impact significatif sur le marché intérieur, une position d’intermédiation forte ainsi qu’une position solide et durablement ancrée dans le marché) n’ont pas été amendés.
Cependant, le Parlement a obtenu de réhausser les seuils quantitatifs permettant de présumer que les critères précités sont remplis afin de réserver l’application du DMA aux plus grandes entreprises du secteur.
En vertu du texte consolidé du DMA, sont dorénavant qualifiées automatiquement de contrôleurs d’accès les plateformes qui franchissent l’ensemble des seuils suivants sur les trois derniers exercices :
- chiffre d’affaires annuel d’au moins 7,5 milliards d’euros dans l’Union au cours de chacun des trois derniers exercices ou capitalisation boursière (pour les entreprises cotées) de 75 milliards d’euros sur l’année passée (ou une "évaluation équivalente" pour celles qui ne sont pas cotées en Bourse), ces données devant couvrir au moins trois Etats membres ;
- au moins 45 millions d’utilisateurs finaux actifs par mois et au moins 10 000 entreprises utilisatrices actives par an ;
Toute entreprise concernée devra se signaler d’elle-même à la Commission. Cette présomption demeure réfragable et la société pourra présenter des arguments tendant à démontrer l’absence de qualité de contrôleur d’accès dès l’entrée en vigueur du DMA. Dans ce dernier scénario, la Commission disposera d’un délai de 45 jours pour procéder à une évaluation et décider de conférer ou non le statut de contrôleur d’accès (au lieu de 60 dans la proposition de la Commission).
L’un des apports essentiels du trilogue institutionnel réside dans l’élaboration d’une annexe fixant la méthodologie à suivre pour déterminer le nombre d’utilisateurs d’une plateforme et vérifier le franchissement des seuils précités.
2. La précision des obligations imposées aux contrôleurs d’accès
La substance du nouveau régime imposé aux contrôleurs d’accès a suscité de nombreux débats. A l’issue des négociations, l’accord conclu précise et durcit sensiblement les obligations prévues par la Commission pour préserver une concurrence loyale favorisant l’innovation.
La consultation du texte consolidé révèle notamment :
- un renforcement de l’obligation de garantir l’interopérabilité de leurs services pour des entreprises tierces. Un nouvel article est spécifiquement consacré à l’interopérabilité des discussions individuelles (dont le partage de fichiers, d’images, de vidéos et de messages audios) pour les messageries en ligne [10] ;
- l’ajout de l’obligation de permettre aux utilisateurs d’un service de configurer des applications et des magasins d’applications tiers comme le choix par défaut lors de la première utilisation du service proposé par le contrôleur d’accès [11] ;
- l’amendement de l’obligation de traitement équitable des offres des entreprises tierces proposée par la Commission. Les plateformes concernées devront fournir aux tiers des conditions générales d’accès "justes, raisonnables, et non discriminatoires" à leurs magasins d’applications, leurs moteurs de recherche et réseaux sociaux. Dans ce cadre, elles seront notamment tenues de publier leurs conditions générales d’accès et de prévoir un mécanisme de règlement alternatif des litiges [12].
En outre, la possibilité pour la Commission d’autoriser des dérogations au respect de ces obligations pour des motifs impérieux d’intérêt général est davantage encadrée dans la nouvelle rédaction du DMA : une exemption ne pourrait être accordée par cette dernière que pour des raisons de santé ou de sécurité publique [13].
3. Le durcissement des sanctions pour violation du DMA en cas de récidive
L’arsenal de sanctions pécuniaires et mesures correctives pouvant être prononcées par la Commission en cas de violation du DMA par des contrôleurs d’accès est maintenu.
Le texte consolidé du DMA prévoit ainsi la possibilité d’imposer :
- des amendes allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’entreprise ; et
- des astreintes allant jusqu’à 5 % de son chiffre d’affaires journalier moyen.
De plus, il a été ajouté qu’en cas de récidive pour une même infraction, l’amende pourra atteindre 20% du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’entreprise [14].
Enfin, en dernier recours, la Commission pourra toujours imposer des mesures correctives additionnelles de nature comportementale ou structurelle, à la suite d’une enquête de marché.
4. La reconnaissance d’un rôle aux autorités nationales dans la détection des infractions au DMA
Contrairement au DSA dont le respect sera contrôlé par les autorités compétentes des Etats membres, la Commission européenne a conçu un système d’application centralisé du DMA.
L’accord interinstitutionnel maintient la compétence de cette dernière pour contrôler le respect de cette nouvelle législation et le cas échéant sanctionner de manière adéquate les contrôleurs d’accès. Ce choix est justifié par la nature transfrontière des services proposés par les plateformes et le besoin d’agir de manière coordonnée à l’échelle de l’UE pour être en mesure d’appréhender l’activité de ces grandes plateformes.
Néanmoins, il n’est pas anecdotique de constater que le texte consolidé a renforcé le rôle que sont appelé à jouer les autorités nationales des Etats membres. Dans une déclaration conjointe du 22 juin 2021, les autorités nationales de concurrence avaient rappelé leur expérience acquise en matière de régulation des plateformes numériques et l’opportunité d’impliquer ces dernières davantage dans la mise en œuvre des nouvelles règles prévues par le DMA. Elles insistaient également sur les enjeux liés à l’application du DMA, qui va nécessiter de très importantes ressources et un haut niveau d’expertise pour vérifier son respect.
Initialement, la proposition de la Commission leur reconnaissait uniquement une fonction de conseil avec l’instauration du Digital Markets advisory committee composé de représentants des États membres et chargé de rendre des avis sur les projets de décisions et d’actes délégués élaborés par la Commission.
Pour tenir compte de ces réactions, la nouvelle version du DMA octroie la possibilité aux Etats membres d’accorder des pouvoirs à leurs autorités de concurrence pour lancer des enquêtes concernant de possibles infractions. Les résultats de ces enquêtes seraient ensuite transmis à la Commission européenne qui décidera souverainement des suites qu’il conviendrait le cas échéant d’y apporter [15].
Dès lors, les autorités nationales pourraient jouer un rôle essentiel dans la détection des pratiques qui sont davantage localisées sur leur territoire.
Dans cette perspective de participation accrue des autorités nationales, le texte consolidé du DMA contient des précisions sur les mécanismes de coopération [16], y compris avec les juridictions nationales. Pour éviter toute ambiguïté, il est rappelé que les tribunaux nationaux pourront rendre des jugements fondés sur l’application du DMA. A cet égard, le texte consolidé prévoit la possibilité pour la Commission de soumettre des observations dans le cadre de ces instances nationales, à l’instar de celle dont elle dispose aujourd’hui dans les affaires d’ententes et d’aides d’Etat (article 15, par. 3 du règlement 1/2003 et article 29, par. 2, du règlement 2015/1589) [17].
Ainsi, la nouvelle version du DMA met en lumière la pluralité d’actions qui pourront être mises en œuvre pour assurer son application effective, y compris à des échelons territoriaux plus restreints que l’ensemble de l’UE si cela s’avère opportun.
[2] Article 59, paragraphe 3 du Règlement intérieur du Parlement européen : en première lecture devant le Parlement européen, les accords provisoires interinstitutionnels font en principe l’objet d’un vote unique, sauf si, à la demande d’un groupe politique ou d‘un vingtième des députés, le Parlement décide de procéder au vote sur les amendements.
[3] [4] [5] Article 54 du texte consolidé.
[6] Article 3(5) du texte consolidé.
[7] Articles 3(6), 40, 46, 47, 49 du texte consolidé.
[8] Article 2, paragraphe 2, g) et h) du texte consolidé.
[9] Considérant 14 du texte consolidé.
[10] Article 7 du texte consolidé.
[11] Article 6, paragraphe 4 du texte consolidé.
[12] Article 6, paragraphe 12 du texte consolidé.
[13] Article 10 du texte consolidé.
[14] Article 30, paragraphe 2 du texte consolidé.
[15] Article 38, paragraphe 7 du texte consolidé.
[16] Article 38 du texte consolidé.
[17] Article 39 du texte consolidé.
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