Home / Actualités / Relations commerciales fournisseurs / distributeu...

Relations commerciales fournisseurs / distributeurs

du nouveau avec la loi ASAP

13/11/2020

La loi d’accélération et de simplification de l’action publique (loi ASAP) a été définitivement adoptée le 28 octobre 2020, après un accord en commission mixte paritaire.

Ce nouveau texte, actuellement soumis au contrôle du Conseil constitutionnel, comporte plusieurs dispositions intéressant les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs. Il prévoit ainsi :

● la prolongation jusqu’au 15 avril 2023 du dispositif Egalim sur le seuil de revente à perte (SRP) et l’encadrement des promotions dans le secteur agroalimentaire, aménagé pour certaines denrées saisonnières ;

● la prise en compte dans la convention unique des sommes versées à une centrale internationale à laquelle le distributeur est lié ;
● l’introduction d’une nouvelle pratique restrictive de concurrence en matière de pénalités logistiques et la réintégration de l’interdiction de la pratique des pénalités d’office.

Nota : le contrôle de constitutionnalité ne porte pas sur ces points.  

Le nouveau dispositif entrera en vigueur immédiatement.

Prolongation et aménagement du dispositif Egalim (art.125)

1. Sur habilitation de la loi Egalim n° 2018-938 du 30 octobre 2018, l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 a mis en place sur le territoire de la Métropole, pour une durée de deux ans, un dispositif destiné à restaurer la marge des producteurs. Ce dispositif prévoit pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie revendus en l’état aux consommateurs (voir notre flash) :
 

- d’une part, le relèvement de 10 % du SRP, par l’affectation d’un coefficient de 1,10 au prix d’achat effectif prévu à l’article L.442-5 C. com. ;

-  d’autre part, l’encadrement des avantages promotionnels immédiats ou différés, le cas échéant cumulés, ayant pour effet de réduire le prix de vente au consommateur de ces produits selon les modalités suivantes :

  • encadrement en valeur : interdiction des avantages promotionnels supérieurs à 34 % du prix de vente au consommateur ou à une augmentation de la quantité vendue équivalente ;
  • encadrement en volume : limitation des avantages promotionnels accordés par le distributeur ou par le fournisseur, à 25 % du chiffre d’affaires prévisionnel fixé par la convention unique prévue par l’article 441-4 du Code de commerce, ou du volume prévisionnel convenu entre le distributeur et le fournisseur pour les produits sous marques de distributeurs (MDD) ou des engagements en volume portant sur des produits périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l’aquaculture.

Comme la revente à perte (art. L.442-5 C. com.), ces encadrements ne concernent pas les produits périssables et menacés d’altération rapide dès lors que l'avantage promotionnel ne fait l'objet d'aucune publicité ou annonce à l'extérieur du point de vente.

Le non-respect par le fournisseur ou le distributeur de l’interdiction de la revente à perte est passible d’une amende pénale de 75 000 euros (375 000 euros pour une personne morale) pouvant être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire fait état d'un prix inférieur au prix d'achat effectif (art. L.442-5 C. com.). Le non-respect de l’encadrement des avantages promotionnels par l’un des cocontractants est quant à lui passible d’une sanction administrative (amende de 75 000 euros pour une personne physique / 375 000 euros ou la moitié des dépenses de publicité au titre de l'avantage promotionnel pour une personne morale).

L’ordonnance prévoyait la remise au Parlement, avant le 1er octobre 2020, d’un rapport d'évaluation sur les effets de ces mesures afin d’envisager le cas échéant leur pérennisation.

2. Sans attendre ce rapport, la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire (art. 54) a autorisé le Gouvernement à prolonger par ordonnance, pour une période ne pouvant excéder quatorze mois, ces dispositifs expérimentaux (expirant le 1er février 2021 pour le rehaussement du SRP, le 1er janvier 2021 pour l'encadrement des promotions en valeur et le 1er mars 2021 pour la majorité des contrats concernés par l'encadrement des promotions en volume), avec une possibilité d’aménager l’encadrement en volume des avantages promotionnels portant sur les denrées alimentaires présentant un caractère saisonnier marqué (voir notre article).

3. Cette nouvelle ordonnance ne verra pas le jour. Lors de l’examen du projet de loi ASAP, le législateur a décidé d’inscrire directement dans la loi la prolongation à l’identique du dispositif en vigueur tout en lui apportant un assouplissement.

La loi ASAP reconduit donc jusqu’au 15 avril 2023 le rehaussement du SRP et l’encadrement des promotions dans les termes actuels (§ 1).  

En conséquence, l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 et l’article 54 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 sont abrogés (art. 125 IX et X).

En revanche, les lignes directrices de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) sur la mise en œuvre par ses services des nouvelles règles encadrant les promotions devraient rester pertinentes (voir notre flash).

4. Mais elle prévoit une dérogation à l’encadrement en volume des promotions des denrées alimentaires présentant un caractère saisonnier marqué (art. 125 III).

En effet, si les avantages promotionnels en volume peuvent constituer un levier important de commercialisation pour les PME, dont la visibilité est moindre que celle des grandes entreprises disposant de budgets publicitaires et promotionnels importants, leur plafonnement pour les produits saisonniers (notamment foie gras et chocolat de Pâques et de Noël) à 25 % du chiffre d’affaires prévisionnel freine l’écoulement des stocks, en particulier après la période de commercialisation dédiée.

La liste des denrées ou catégories de denrées alimentaires échappant à l’encadrement des promotions en volume doit être fixée par arrêté. Ne pourront y figurer que les produits pour lesquels :
 ● plus de la moitié des ventes de l’année civile aux consommateurs est, de façon habituelle, concentrée sur une durée n’excédant pas douze semaines au total ;
● une demande de dérogation, motivée et accompagnée de toutes données utiles pour l’appréciation de la saisonnalité des ventes, est faite par l’interprofession représentative des produits concernés ou, à défaut d’interprofession, par une organisation professionnelle représentant des producteurs ou des fournisseurs de ces produits.

Dès la parution du décret, la dérogation s’appliquera aux contrats en cours d’exécution (art. 125, X).
 

5. Soulignons que comme précédemment, le Gouvernement pourra suspendre, provisoirement ou définitivement, par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de l'Autorité de la Concurrence, l'application du dispositif, pour tout ou partie des denrées ou produits concernés, le Parlement devant alors en être informé sans délai.

Cette suspension pourra être décidée si le comportement adopté par un nombre significatif d'acheteurs de ces produits, lors de la négociation ou de l'exécution des conventions annuelles et des contrats, est de nature à compromettre sensiblement l'atteinte de l'un des objectifs de la loi Egalim (i.e. rétablissement de conditions de négociation plus favorables pour les fournisseurs, développement des produits dont la rentabilité est trop faible, et meilleur équilibre dans les filières alimentaires) (art. L.125 VI.).

De la même manière, une nouvelle clause de rendez-vous est prévue (art.125, IV.) : le Gouvernement devra remettre au Parlement respectivement avant le 1er octobre 2021 et avant le 1er octobre 2022 deux rapports évaluant les effets du dispositif sur la construction des prix de vente des produits alimentaires concernés et le partage de la valeur entre les producteurs et les distributeurs. Ces rapports tiendront compte du retour des acteurs concernés de la filière alimentaire.

Enrichissement du contenu de la convention unique (art.138)

6. Face au constat du développement croissant des pratiques consistant pour la grande distribution à exiger des fournisseurs des contributions financières de plus en plus significatives au profit de ses centrales internationales (notamment de services), alors que ces contributions sont souvent assorties de contreparties disproportionnées voire fictives (cf. amendement AN n° 125 et débats AN du 2 novembre 2020), le législateur a souhaité renforcer la transparence dans les négociations commerciales menées en France.

En reposant sur un autre échelon de négociation, menée avec des entités volontairement « délocalisées » à l’étranger (principalement en Belgique et en Suisse), ces pratiques, qui échappent actuellement à toute forme de publicité, viseraient le plus souvent à contourner la loi française pour imposer des baisses de tarif très importantes aux fournisseurs. Elles contribueraient ainsi, de plus en plus significativement, à dégrader la situation économique des entreprises de produits de grande consommation et à empêcher une répartition équitable de la marge, en particulier au profit du secteur agricole (cf. AN amendement précité).

Afin de renforcer cette transparence, la loi ASAP impose donc de faire figurer dans la convention unique conclue entre le fournisseur et le distributeur : « L’objet, la date, les modalités d’exécution, la rémunération et les produits auxquels il se rapporte de tout service ou obligation relevant d’un accord conclu avec une entité juridique située en dehors du territoire français, avec laquelle le distributeur est directement ou indirectement lié » (art. L.441-3, III 4° nouveau C. com.).

Désormais, l’ensemble des montants versés par le fournisseur à des entités étrangères liées directement ou indirectement au distributeur cocontractant devra apparaître dans la convention unique issue de la négociation commerciale menée en France, dès lors que ces sommes sont rattachables à des produits mis sur le marché dans une surface de vente du distributeur implantée en France. Ainsi, les sommes litigieuses concourront elles aussi à la détermination du prix convenu entre le fournisseur et le distributeur.

Conséquence directe de cette nouvelle obligation : la DGCCRF devrait pouvoir s’intéresser plus facilement à la validité des versements opérés, en particulier au regard des dispositions de l’article L.442-1 du Code de commerce (relatives à l’avantage sans contrepartie ou disproportionné et au déséquilibre significatif), et en tirer toutes les conséquences.

Toutefois, reste à savoir comment le respect de cette nouvelle obligation s’imposera en pratique. En effet, il suppose une certaine concomitance dans l’adoption des conventions conclues aux échelons national et international. Il devrait aussi largement dépendre de ce que recouvre le « lien » exigé entre le distributeur et la centrale étrangère, alors que la loi ne comporte aucune précision à cet égard.

Nouvelle pratique restrictive de concurrence et réintroduction d’une ancienne pratique restrictive de concurrence (art.139)

7. La loi ASAP enrichit d’une nouvelle infraction la liste des pratiques restrictives de concurrence qui avait été drastiquement réduite, dans un souci de simplification et de rationalité juridique, par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 de refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées (voir notre flash) et réintroduit une ancienne pratique restrictive de concurrence.

Désormais, est expressément interdit, aux côtés de l’avantage sans contrepartie ou disproportionné et du déséquilibre significatif, le fait (art. L.441-2 I, 3° nouveau C. com.) :

● d’imposer des pénalités disproportionnées au regard de l’inexécution d’engagements contractuels ;
● ou de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non‑respect d’une date de livraison, à la non‑conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.
 

Seule la première pratique est nouvelle.

Certes le principe de proportionnalité des pénalités, mis en avant par la Commission d’examen des pratiques commerciales dans son Guide des pénalités logistiques, pouvait se déduire de l’interdiction des avantages disproportionnés posée par l’article L.442-1, I° du Code de commerce. Mais, la notion d’avantage disproportionné pouvait être considérée comme mal adaptée au phénomène spécifique des pénalités, qui ne constituent pas en soi une « contrepartie consentie » comme le prévoit le texte susvisé (cf. amendement AN n° 127).

En revanche, l’interdiction de la pratique des pénalités d’office existait (ancien article L.442-6, I 8° C. com.) avant d’être supprimée lors de la réforme de 2019. Depuis, cette pratique, qui conduit à renverser la charge de la preuve au détriment du fournisseur tout en créant un effet de trésorerie au profit du distributeur, pouvait être appréhendée sur le terrain du déséquilibre significatif. Toutefois, la réintroduction explicite de son interdiction dans la loi devrait simplifier son appréhension et avoir plus de poids auprès des opérationnels contrevenants (cf. amendement précité).

Pour le législateur, l’introduction combinée dans la loi de l’interdiction de la déduction d’office et d’une règle de proportionnalité spécifique aux pénalités devrait rendre plus efficace le contrôle et la sanction des mauvaises pratiques en la matière.

Avocats

Nathalie Pétrignet
Nathalie Pétrignet
Associée
Paris
Redon Denis
Denis Redon
Associé
Paris
Virginie Coursiere-Pluntz
Virginie Coursière-Pluntz
Counsel
Paris
Elisabeth Flaicher-Maneval
Elisabeth Flaicher-Maneval
Counsel
Paris
Vincent Lorieul
Vincent Lorieul
Counsel
Paris
Marine Bonnier
Avocat
Paris
La photo de Amaury Le Bourdon
Amaury Le Bourdon
Avocat
Paris
Afficher plus Afficher moins