Scission partielle et discrimination

La scission partielle, opération par laquelle (en résumé) une société fait apport à une autre d’une partie de son activité moyennant l’attribution directe à ses actionnaires, de titres de la société bénéficiaire de l’apport, n’est pas connue en droit des sociétés français mais est fréquente à l’étranger. Elle est soumise par la directive fusions du 19 octobre 2009 à un régime fiscal de faveur au même titre qu’une scission « classique ». 

Lorsque la société procédant à une scission partielle n’est pas établie dans l’Union européenne, les règles de la directive ne peuvent s’appliquer. C’est ce qui explique qu’à l’occasion de la scission partielle d’une société de droit américain intervenue en 2016 (soit à une date antérieure à la réforme de la fiscalité des restructurations applicable à compter du 1er janvier 2018), l’associé de celle-ci ait été imposé au titre des revenus mobiliers, faute pour la société apporteuse d’avoir sollicité l’agrément administratif préalable alors exigé par la loi fiscale.

Le Conseil d’Etat a toutefois relevé, dans une décision du 16 septembre 2019 (n° 431784), que cette imposition de l’associé n’aurait pu avoir lieu si la scission partielle avait concerné une société entrant dans le champ de la directive fusions. Cette directive, telle qu'interprétée par la jurisprudence européenne, s'oppose en effet à ce que la législation d'un Etat membre soumette l'octroi des avantages fiscaux qu'elles prévoient à une procédure d'agrément préalable.

Ce constat a conduit le Conseil d’Etat à identifier une différence de traitement selon l'Etat dans lequel était établie la société apporteuse, justifiant le renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux principes d'égalité devant la loi et devant les charges publiques des dispositions gouvernant l’imposition des distributions de titres aux associés.

Les contribuables ayant fait l’objet d’une imposition sur le revenu procédant d’une attribution de titres dans des conditions comparables ou ayant essuyé un refus d’agrément seront avisés de faire valoir leurs droits avant que le Conseil constitutionnel ne se prononce dans le délai de trois mois qui lui est imparti.

Article paru dans le magazine Option Finance le 14 octobre 2019

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