Scissions partielles

La transposition de la Directive UE 2019/2121 résultant de l’ordonnance n° 2023-393 en date du 24 mai 2023, telle que modifiée notamment par la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 relative aux transformations, fusions et scissions transfrontalières, a permis l’instauration en droit interne de nouvelles opérations juridiques telles que les scissions partielles, qui, si elles existaient déjà en pratique, résultaient d’une superposition d’opérations et non d’une opération à part entière.

Si l’initiative est heureuse, force est de constater que le régime juridique et fiscal applicable aux scissions partielles, tel que codifié notamment aux articles L. 236-27 (opérations domestiques) et L. 236-48 (opérations transfrontalières), présente certaines lacunes qui, en pratique, privent provisoirement les scissions partielles de leur intérêt économique. .

Principe de la scission partielle 

Pour rappel, la Directive 2019/2121 identifie trois catégories de scissions : 

• les scissions dîtes « complètes »¹ : il s’agit des scissions que nous connaissions déjà en droit interne, soit les scissions « classiques » aux termes desquelles la société scindée, au moment de sa dissolution, transfère son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles et moyennant l’attribution aux associés de la société scindée alors dissoute, des titres des sociétés bénéficiaires (complétées le cas échéant d’une soulte) ;  
• les scissions dîtes « par séparation »² : il s’agit des opérations, mieux connues en droit interne sous l’appellation d’ « apports partiel d’actifs », aux termes desquelles la société scindée transfère une partie de ses éléments d’actif et de passif à une ou plusieurs sociétés bénéficiaires moyennant l’attribution à la société apporteuse de titres dans les sociétés bénéficiaires ;
• les scissions dîtes « partielles »³ : il s’agit de la consécration en droit interne des opérations successives d’apport-attribution, et définies par la directive comme le transfert par la société scindée d’une partie de ses éléments d’actif et de passif à une ou plusieurs sociétés bénéficiaires, moyennant l’attribution aux associés de la société scindée, de titres (i) dans les sociétés bénéficiaires, (ii) dans la société scindée, ou (iii) à la fois dans les sociétés bénéficiaires et dans la société scindée (complétées le cas échéant d’une soulte). 

La scission partielle correspond concrètement à un apport partiel d’actif, c’est en effet en ce sens que le Code de commerce l’assimile⁴, à l’issue duquel, les titres de la(des) société(s) bénéficiaire(s) sont attribués, non pas à la société apporteuse, mais directement aux associés de cette dernière.

Cette opération présente l’intérêt économique de permettre la rationalisation des actifs de la société scindée et de procéder à des opérations de carve-out aux termes desquelles la société scindée peut externaliser au sein de son groupe, l’intégralité d’une activité au bénéfice de ses associés.  

Juridiquement, une telle opération suppose : 

• (i) l’apport d’une partie de l’actif et, le cas échéant, du passif de la société apporteuse⁵ au profit de la société bénéficiaire, et la conservation par la société apporteuse du reste des actifs et passifs non transférés ;
• (ii) l’attribution « directe » des titres de la(des) société(s) bénéficiaire(s) aux associés de la société apporteuse.  

Le fait que l’attribution soit « directe » laisse entendre que juridiquement et comptablement, les titres émis par la bénéficiaire ne transite à aucun moment dans le patrimoine de la société scindée avant d’être attribués aux associés de cette dernière. Comptablement, et conformément au R. 236-19 II, 2° du Code de commerce, l’attribution serait ainsi seulement matérialisée par une diminution des capitaux propres de la société scindée (sans attribution en nature d’un actif), et ce, afin uniquement de répercuter comptablement, au passif, l’apport des actifs réalisé par cette dernière et pour lequel elle ne reçois aucun actif en rémunération ; contrairement au mécanisme d’apport-attribution qui suppose, pour matérialiser  l’attribution des titres de la bénéficiaire, la diminution des capitaux propres par voie (a) de distribution par attribution d’un actif, ou (b) de réduction de capital par attribution d’un actif. Dans l’hypothèse d’une diminution des capitaux propres par réduction du capital, et dès lors que celle-ci ne serait pas motivée par des pertes, il conviendrait d’observer le délai d’opposition des créanciers applicable⁶.

Conformément au Règlement n°2023-08, le PCG prévoit désormais une rubrique consacrée au scissions partielles (articles 747-1 et 747-2) laquelle dispose notamment que : 

• au niveau de l’entité scindée : la contrepartie des apports est enregistrée en réduction des capitaux propres selon le traité de scission (à défaut de précision, la contrepartie des apports est imputée sur le ou les comptes distribuables des capitaux propres et, en dernier recours, est comptabilisée au débit du compte de report à nouveau) ;
• au niveau des associés (personnes morales) de la société scindée : la valeur nette comptable, calculée à la date de l'opération, des titres de l'entité scindée est répartie entre les nouveaux titres émis par les bénéficiaires des apports et les titres de l'entité scindée conservés au prorata de leur valeur réelle. 

Variétés de scissions partielles  

Si le principe de la scission partielle était déjà appréhendé par les praticiens qui procédaient par voie d’apport-attribution pour obtenir un résultat juridiquement équivalent à la scission partielle, il convient de noter que de nouvelles formes de scissions partielles ont fait leur apparition en droit interne aux termes de la transposition de la Directive.  

En effet, parmi les opérations de scission partielle, il faut désormais distinguer en fonction de la répartition et de l’attribution des titres de la(des) société(s) bénéficiaire(s). Plusieurs schémas sont envisagés⁷ : 

• la scission partielle dite « égalitaire » : correspond au schéma classique de scission partielle aux termes de laquelle les associés de la société scindée se voient chacun attribuer, à due proportion de leur participation dans la société scindée, des titres de la(des) bénéficiaire(s), étant précisé, que leur participation dans la société scindée demeure identique pré et post-opération ;
• la scission partielle dite « asymétrique » : vise l’opération de scission aux termes de laquelle l’ensemble des associés de la société scindée conserve une participation identique, pré et post-opération, dans cette dernière, et (ii) seulement certains d’entre eux se voient attribuer des titres de la(des) bénéficiaire(s) ;
• la scission partielle dite « partage » : il s’agit de l’hypothèse où certains associés de la société scindée se voient attribuer des titres de la(des) bénéficiaire(s) et sortiraient par la même occasion du capital social de la société scindée (en principe par voie de rachat-annulation des titres de ces derniers par la société scindée). En revanche, si cette modalité d’attribution semble admise par la Directive, celle-ci ne semble pas avoir été transposée en droit interne, de sorte qu’à défaut de disposition légale expresse, il conviendrait d’en conclure que le droit interne n’admet pas la sortie intégrale des associés de la société scindée par l’effet de la scission partielle (qui permettrait une sortie sans frottement juridique ni fiscal). Si une sortie est recherchée, il serait nécessaire de décomposer l’opération et de procéder dans un second temps, à une opération de cession ou de rachat-annulation à part entière soumise au régime juridique et fiscal de droit commun.

La scission partielle asymétrique permet ainsi d’attribuer à certains associés seulement des titres de la bénéficiaire. Si cette répartition des titres de la bénéficiaire est admise, il convient néanmoins de préserver l’égalité et les intérêts des associés qui ne se seraient pas vu attribuer de titres de la bénéficiaire.  

A ce titre, les associés qui demeurent, à l’issue de la scission, associés de la société scindée uniquement, pourraient se voir attribuer, en compensation, des actions nouvelles de la société scindée afin de reluer ces derniers, en capital et droits de vote, au sein d’une société qui s’est appauvrie dès lors (i) qu’elle a apporté une partie de son actif (et le cas échéant une partie de son passif), et (ii) n’a perçu aucune rémunération en contrepartie de son apport⁸. Ladite relution serait réalisée soit (i) par voie d’augmentation de capital et par voie d’incorporation de réserves ou de primes, réservées aux associés qui ne se verraient recevoir aucun titre de la bénéficiaire, soit (ii) par voie d’attribution de titres de l’apporteuse auto-détenues par cette dernière. Ladite relution serait réalisée soit (i) par voie d’augmentation de capital et par voie d’incorporation de réserves ou de primes, réservées aux associés qui ne se verraient recevoir aucun titre de la bénéficiaire, soit (ii) par voie d’attribution de titres de l’apporteuse auto-détenues par cette dernière. Se pose la question de savoir s’il pourrait être prévu une compensation en numéraire ou par voie d’attribution d’un actif.

La mise en place d’une telle modalité d’attribution asymétrique peut poser des difficultés en termes de répartition égalitaire et des conditions dans lesquelles une telle modalité peut être « imposée ». A cet égard, notons que des garde-fous légaux d’ores et déjà mis en place dans le cadre d’opérations transfrontalières.

En matière de fusion transfrontalière, il convient de rappeler que l’article L.236-38 du Code de commerce prévoit que, par dérogation à l’article L. 227-9 du même code, les statuts des sociétés par actions prévoient, pour décider d'une fusion transfrontalière, une majorité comprise entre les deux tiers et 90 % des voix dont disposent les associés présents ou représenté. Cette règle de majorité applicable aux scissions transfrontalières implique que le projet de scission soit approuvé au minimum à la majorité des deux tiers et au plus à la majorité de 90 %. Il est précisé en outre que, (i) les associés minoritaires bénéficient d’un droit de retrait afin de pouvoir s’opposer à la scission et (ii) que la répartition des titres de la bénéficiaire devra être indiquée dans le traité de scission.  

Demeure la question de savoir si ces dispositions légales protectrices des minoritaires suffisent à purger tout risque de contestation de la part de ces derniers qui se seraient vu imposer des modalités d’attribution asymétriques.  

En outre, s’agissant des scissions partielles domestiques de tels garde-fous n’ont pas été mis en place. En effet, le législateur n’a pas souhaité consentir aux minoritaires qui s’opposeraient à la scission de droit de retrait, et des règles de majorité moins contraignantes peuvent par ailleurs être prévues statutairement en matière d’approbation des scissions domestiques.  

Afin de sécuriser l’opération, il conviendrait ainsi de réunir l’unanimité s’agissant à tout le moins de la décision portant sur la répartition des titres de la bénéficiaire reçus en rémunération de l’apport fait à titre de scission.

L’alternative, qui permettrait d’obtenir le consentement de tous, serait de procéder par voie d’offre d’achat portant sur les titres de la bénéficiaire, au même titre que les procédures d’offres de rachat mises en place notamment dans les opérations de réduction de capital par voie de rachat-annulation. 

Le recours au régime de « droit commun » 

Si la codification de la scission partielle vient consacrer une pratique de longue date, force est de constater que ce nouveau régime qui permet de réaliser en une unique opération les apports-attribution, fiscalement le régime de faveur résultant des article 115, 2 et 210-0 A et s. du Code Général des impôts dont bénéficie les apports-attribution n’a pas encore d’équivalent pour les scissions partielles qui ne bénéficient donc pas de régime de faveur.

*  *  *

Tant qu’un régime de faveur permettant la neutralité fiscale des scissions partielles n’est pas mis en place, les praticiens devraient être amenés à continuer à faire application de l’ancien régime des apports-attributions qui, s’il suppose une superposition d’opérations, garanti une neutralité fiscale à laquelle les scissions partielles nouvellement codifiées ne peuvent pas encore prétendre. 

¹ Article 160 ter 4.(a) de la Directive 2019/2121.

² Article 160 ter 4.(c) de la Directive 2019/2121.

³ Article 160 ter 4.(b) de la Directive 2019/2121.

⁴ Articles L. 236-37 et L. 236-48 C. Com.

⁵ Article L. 236-27 C. com.

⁶ 20 jours (pour les sociétés par actions) ou 30 jours (pour les SARL) à compter de la publication de la décision y relative.

⁷ Voir sur la catégorisation des scissions partielles, H. Le Nabasque, « La Scission partielle », Bull. Joly Société, sept. 2023.

⁸ Voir sur la catégorisation des scissions partielles, H. Le Nabasque, « La Scission partielle », Bull. Joly Société, sept. 2023.

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