Afin de sécuriser et d’organiser au mieux l’installation et l’exploitation de tels panneaux photovoltaïques, les enjeux liés au foncier, aux autorisations d’urbanisme, à la fiscalité ou encore à la valorisation de l’énergie produite doivent être impérativement appréhendés au préalable.
Nous vous proposons ci-après un bref rappel du contexte juridique de la solarisation des bâtiments et des parkings avant de revenir sur les principaux enjeux.
A lire dans notre dossier :
| Rappels utiles sur le contexte juridique | |
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Quelques rappels
Le contexte juridique de l’obligation de solarisation
L’obligation de solarisation (ou de végétalisation) de certains bâtiments non résidentiels et des ombrières de certains parkings a été créée par la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat ("loi EC").
Ces dispositions ont été renforcées par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets ("loi Climat et résilience") et plus récemment par la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l'accélération de la production d'énergies renouvelables ("loi APER").
De nombreux textes d’application de la loi APER ont par ailleurs été publiés (voir notamment le décret n° 2023-1208 du 18 décembre 2023 complété par deux arrêtés du 19 décembre 2023). Certains sont encore attendus.
A signaler également : la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte ("loi Industrie verte") prévoit la possibilité d’accorder, sous certaines conditions, un délai supplémentaire pour la solarisation des toitures/stationnements lorsqu’il est prévu de recourir à des panneaux dits de "seconde génération", i.e. des panneaux répondant à certains critères de performance technique et environnementale.
Diversité des bâtiments / stationnements concernés et délais de mise en œuvre
L’obligation de solarisation porte sur une large typologie de constructions, nouvelles ou existantes, incluant notamment (liste non exhaustive) :
- les bâtiments à usage commercial, industriel, ou encore artisanal ;
- les bureaux ;
- les bâtiments administratifs ;
- les hôpitaux ;
- les équipements sportifs ;
- les entrepôts et les hangars non ouverts au public faisant l’objet d’une exploitation commerciale ;
- les parcs de stationnement (extérieurs ou couverts, associés ou non aux bâtiments susvisés).
Cette obligation s’applique à partir d’un seuil de création d’emprise au sol qui est, hors exceptions, fixé à 500 m².
Toutefois, compte tenu de l’anticipation que nécessite la mise en œuvre de cette obligation de solarisation, son entrée en vigueur est progressive (jusqu’au 1er juillet 2028 au plus tard) et adaptée selon les types de constructions.
En effet, le développement de ces projets photovoltaïques en toiture ou en ombrière, soit par le propriétaire de l’actif soit par un tiers, suppose de maîtriser les contraintes juridiques et fiscales applicables à de tels projets.
Les enjeux juridiques
Les enjeux liés au foncier
En règle générale, les porteurs de projets photovoltaïques ne souhaitent pas acquérir l’assiette de la construction / stationnement ayant vocation à recevoir les panneaux photovoltaïques. La sécurisation contractuelle du foncier passe ainsi par la conclusion d’un bail.
La question se pose donc de savoir quel type de bail il convient de conclure. La réponse à cette question dépend de plusieurs éléments.
A titre d’exemple, lorsqu’un développeur photovoltaïque souhaite installer des panneaux solaires sur un bâtiment appartenant à un propriétaire foncier, pour les exploiter directement (notamment pour vendre l’électricité produite à la suite d’un appel d’offres), il est usuel de solliciter de ce propriétaire foncier des droits réels sur les biens loués en vue de l’installation des panneaux. Cela résulte presque toujours d’une exigence des établissements financiers souhaitant pouvoir grever les biens loués de sûretés (ce que ne permet pas a contrario, par exemple, un bail civil). Est alors conclu soit un bail emphytéotique (BE) soit un bail à construction (BAC), étant précisé que si ces deux contrats ont un régime juridique comprenant des similitudes, ils ne sont pour autant pas identiques (e.g. le BAC met à la charge du preneur une obligation de construire, ce qui est exclu par essence dans un BE).
La conclusion d’un BE ou d’un BAC peut néanmoins s’avérer contraignante, ce pour plusieurs raisons :
- ces baux sont constitutifs de droits réels, librement cessibles et de longue durée (cela peut être perçu comme un inconvénient pour le propriétaire) ;
- une division en volume est souvent réalisée afin d’isoler du reste du bâtiment la toiture ou le volume au-dessus de la toiture destinée à recevoir les installations photovoltaïques ;
- une obligation générale de conservation et d’entretien du bien (toiture / ombrière) pèse sur le preneur / développeur photovoltaïque, etc.
Toutefois si, eu égard aux contraintes de financement de ces projets, les baux constitutifs de droits réels sont souvent privilégiés, la conclusion de baux de droit commun constitutifs de droits personnels (baux civils) est également possible. Ces baux présentent notamment l’avantage de laisser une grande place à la liberté contractuelle entre les parties (quant à la durée, aux obligations des parties, aux modalités de cession, etc.).
En tout état de cause, et peu importe la nature du bail in fine conclu, celui-ci doit impérativement tenir compte des conditions d’occupation par le bailleur (ou si le bailleur n’est pas l’occupant du site, le locataire du site) : quelles sont les règles de sécurité qui s’appliquent au site ? Quelles sont les contraintes d’exploitation ? Sont-elles conciliables avec l’intervention d’un tiers à la société (contraintes de risques industriels, de confidentialité, etc.) ?
Les enjeux liés aux autorisations d’urbanisme
Lorsqu’il s’agit d’un bâtiment neuf, l’installation de panneaux photovoltaïques est intégrée dans la demande de permis de construire relative au bâtiment.
En revanche, l’implantation de panneaux photovoltaïques sur un bâtiment existant suppose la délivrance préalable d’une autorisation d’urbanisme.
En règle générale, une déclaration préalable devra être déposée. Toutefois, dans certains cas, un permis de construire peut être requis, selon notamment l’emprise au sol et la hauteur du projet, lorsque les panneaux photovoltaïques ont vocation à être installés sur un bâtiment inscrit au titre des monuments historiques.
Une attention particulière doit par ailleurs être portée aux règles d’urbanisme applicables sur la zone du projet (plan local d’urbanisme notamment). Cependant et contrairement aux projets de centrales solaires au sol, plus vastes et situés sur des sites non occupés (souvent agricoles), les projets de solarisation de toitures de bâtiments ou de stationnements ne présentent qu’un faible, voire inexistant, risque de recours contentieux, et ce d’autant plus que ces projets répondent désormais à un impératif légal.
Les enjeux liés à la valorisation de l’énergie produite
Le producteur d’énergie photovoltaïque peut valoriser l’énergie qu’il produit, mais également les garanties d’origine et de capacité qui sont attachées à son installation de production.
Concernant la valorisation de l’énergie produite par des installations sur un bâtiment ou un parking, cinq modalités de valorisation peuvent essentiellement être envisagées.
- Le producteur peut confier à un agrégateur la valorisation de l’énergie produite par son installation. Cet agrégateur assurera alors la vente de l’énergie sur les marchés pour son propre compte. Dans ce cas de figure, c’est l’agrégateur qui supporte le risque de marché.
- Le producteur peut aussi opter pour un schéma d’autoconsommation soit individuelle, où il autoconsomme sa propre production, soit collective. Dans ce cas, des producteurs et des consommateurs choisissent de se réunir au sein d’une même personne morale ayant pour rôle la gestion de l’opération d’autoconsommation collective, notamment vis-à-vis du gestionnaire de réseau, et les consommateurs consomment l’électricité des producteurs qui participent à l’opération d’autoconsommation. Le surplus d’électricité produit par l’installation peut être vendu à un tiers. Cette situation doit faire l’objet d’une attention spécifique.
- L’électricité produite par les installations dont la puissance crête installée est inférieure ou égale à 500 kW peut être valorisée dans le cadre d’un contrat d’obligation d’achat conclu avec un acheteur dit obligé (EDF ou une entreprise locale de distribution) dans des conditions fixées par l’arrêté du 6 octobre 2021. L’électricité produite est alors achetée par l’acheteur obligé à un tarif prédéfini pendant la durée du contrat (20 ans).
- Par ailleurs, l’énergie photovoltaïque peut être valorisée dans le cadre de contrats de vente directe (corporate PPA), conclus entre un producteur et un ou plusieurs consommateurs finals. Les corporate PPA présentent l’avantage de sécuriser des revenus, en déterminant à l’avance un prix sur une durée garantie Le producteur doit alors obtenir une autorisation d’achat pour revente d’électricité ou doit avoir délégué à un tiers ses obligations en tant que fournisseur. Ce dispositif doit encore être complété par décret.
- Enfin, le producteur dont l’installation dispose d’une puissance crête installée supérieure à 500 kW peut aller chercher un soutien public sous forme d’un complément de rémunération à conclure avec EDF en candidatant à un appel d’offres instruit par la Commission de régulation de l’énergie. Le producteur désigné lauréat pourra ainsi valoriser sur le marché de l’énergie son électricité, en la vendant à un agrégateur, tout en étant accompagné par un contrat de complément de rémunération qui le protègera contre la variation des prix de marché de l’électricité.
Il est également possible de choisir de valoriser les garanties d’origine et la capacité.
Les garanties d’origine sont des documents électroniques servant à prouver au client final (le consommateur) qu’une part de l’énergie qui lui est fournie a été produite par une source d’énergie primaire donnée – en l’espèce, par l’énergie radiative du soleil. Elles peuvent être vendues à tout tiers, et seront ultimement acquises par les fournisseurs d’électricité qui seront ainsi en mesure d’attester de l’origine de l’électricité qu’ils fournissent. Les modalités de valorisation de ces garanties d’origine varient selon les modalités de valorisation de l’énergie choisies.
Par ailleurs, le producteur d’électricité est tenu de faire certifier ses moyens de production auprès du gestionnaire de réseau de transport, dans le cadre du mécanisme de capacité. Une fois ces moyens de production certifiés, le producteur dispose de garanties de capacité qu’il peut valoriser sur le marché auprès des acteurs obligés (généralement, les fournisseurs), selon des modalités qui varient également selon les modalités de valorisation de l’énergie choisies.
Quel que soit le(s) mode(s) de valorisation de l’énergie privilégié(s), le producteur devra disposer d’un raccordement au réseau et d’une autorisation d’exploiter ses installations.
Les enjeux fiscaux
Du point de vue de la fiscalité énergétique
En application de l’article L.312-13 du Code des impositions sur les biens et services (CIBS) et du décret n° 2023-1786 du 17 août 2023, l’accise sur l’électricité, qui correspond à l’ancienne taxe intérieure de consommation finale sur l’électricité (TICFE) disparue le 31 décembre 2021, est due sur la fourniture d’électricité, par une personne désignée comme “redevable fournisseur”, à une autre personne qui la consomme.
Ainsi, toute personne fournissant de l’électricité produite par le biais de panneaux photovoltaïques implantés en toiture en est en principe redevable.
Certains systèmes d’autoconsommation individuelle bénéficient toutefois de dérogations.
Ainsi, un régime exonératoire de droits d’accise est prévu pour les petits producteurs d’électricité qui consomment l'intégralité de leur production pour leurs propres besoins, sous certaines conditions (CIBS, art. L.312-17). Le volume de production au-delà duquel cette exonération ne s’applique pas est fixé par décret (i.e. 240 millions de kWh par an).
Il est également possible d’échapper à l’accise lorsque l’électricité produite est consommée par le producteur pour les besoins de son activité, même partiellement, si elle est issue d'énergie renouvelable (i.e. éolienne, thermique, photovoltaïque, etc. - CIBS, L.312-87). La puissance installée sur le site de production doit être inférieure à un mégawatt.
Les systèmes d’autoconsommation collective, en revanche, ne bénéficient pas de ce régime favorable.
Du point de vue de la fiscalité locale
Avec l’obligation de solarisation des bâtiments et des parkings, plusieurs problématiques en matière de fiscalité locale ont vu le jour.
En matière de taxe foncière sur les propriétés bâties (TFPB) et de cotisation foncière des entreprises (CFE), la question s’est posée de savoir si l’implantation d’une centrale en toiture d’un bâtiment ou en ombrière pouvait être constitutive d’une construction, à l’exclusion du cas des parcs au sol qui soulève d’autres interrogations.
- Concernant les centrales en toitures, la Conseil d’Etat a clarifié la situation en 2022 pour considérer que sont exonérés non seulement les équipements techniques permettant la production d’électricité photovoltaïque, mais également les constructions qui en sont le support nécessaire, mais qui sont utilisées pour un autre usage (CE, 15 novembre 2022, n° 449273 et CE, 12 décembre 2022, n° 453995).
- Concernant les centrales sous forme d’ombrières couvrant des stationnements, la position semble, à ce stade, plus nuancée, puisque ne seraient exonérées que les structures légères en tant qu’elles sont le support nécessaire des panneaux. Quid lorsque les ombrières ont d’autres vocations, telles que protéger les véhicules stationnés en dessous ? Une certitude demeure toutefois sur le fait que l’installation d’ombrières n’a pas d’impact sur l’évaluation du parc de stationnement situé en dessous, lequel conserve sa consistance et son affectation initiale antérieure de parking à ciel ouvert au regard de son imposition à la TFPB et à la CFE.
Par ailleurs, rappelons que les centrales de production d’électricité d’origine photovoltaïque sont soumises à l’imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux (IFER). Leur exploitant en sera redevable, dès lors que leur puissance électrique installée est supérieure ou égale à 100 kilowatts, exclusion faite des cas d’autoconsommation totale.
Enfin, rappelons que cet exploitant est également soumis la CVAE pour son activité de production et vente d’électivité jusqu’à la disparition de cette taxe prévue pour 2027
Du point de vue de l’impôt sur les bénéfices
Les paramètres susceptibles d’influer sur le traitement en matière d’impôt sur les bénéfices sont extrêmement nombreux. Nous pouvons notamment citer :
- la qualité de l’exploitant du projet de solarisation (s’agit-il du propriétaire du foncier ou d’un développeur photovoltaïque ?) ;
- le statut juridique et fiscal de l’exploitant et/ou du propriétaire foncier (personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé, société civile donnant à bail son patrimoine immobilier, entrepreneur individuel, société commerciale soumise ou non à l’impôt sur les sociétés, etc) ;
- la qualification des contrats liant le propriétaire du foncier avec le développeur photovoltaïque (bail "ordinaire", bail emphytéotique, bail à construction etc) ;
- la destination du projet (vente d’électricité sur le marché, autoconsommation, etc).
Parmi les sujets ayant pu donner lieu à des contestations de la part de l’administration fiscale, une problématique fréquemment rencontrée en pratique concerne les modalités d’amortissement des actifs comptabilisés dans le cadre du projet de solarisation.
Pour rappel, les panneaux photovoltaïques figurent parmi les actifs éligibles à l’amortissement dégressif, en ce qu’ils constituent des "installations productives de vapeur, chaleur ou énergie" (voir en ce sens l’article 22 de l’annexe II au CGI). Or, eu égard à l’obligation de décomposition des immobilisations aux plans comptable et fiscal, la question s’est posée de savoir si la structure sur laquelle reposaient les panneaux photovoltaïques pouvait également être amortie selon le régime du dégressif.
Sur ce point, l’administration fiscale, confrontée à des hangars agricoles dont la toiture portait des panneaux photovoltaïques, défendait que, sur le plan fiscal, il convenait d’identifier deux actifs distincts (la structure d’une part, et les panneaux photovoltaïques d’autre part) dont les durées d’amortissement respectives et la possibilité de leur appliquer ou non le régime d’amortissement dégressif devaient être distinguées.
Cette question a été portée devant le juge et, dans une affaire relativement récente, le Conseil d’Etat est venu faire droit à la position de l’administration fiscale en considérant, qu’au cas d’espèce, la structure pouvait être dissociée au plan fonctionnel des panneaux photovoltaïques et qu’ainsi elle n’avait pas vocation à bénéficier du régime de l’amortissement dégressif (CE, 1er juillet 2021, n° 434313, Sté Corsica Sole 1). Eu égard à cette jurisprudence récente, et dans la mesure où elle ne nous semble pas avoir épuisé toutes les hypothèses de solarisation des bâtiments, une analyse circonstanciée devra être menée pour déterminer la nature des éléments susceptibles de bénéficier de l’amortissement dégressif.
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