Se placer du point de vue de l'acheteur permet d’envisager de manière plus équilibrée ce que pourra être la sortie de la crise sanitaire. Quelques conseils pour traverser cette période sans risque.
1. Cas pratique autour de la renonciation aux intérêts de retard ou à l’indemnité de recouvrement pour retards de paiement
Le créancier n’a pas l’obligation de réclamer les intérêts de retard, mais en a simplement la faculté (avis CEPC 10-08 de 2010). Il en va de même pour l’indemnité de recouvrement : bien que cette indemnité doive être mentionnée dans les conditions de règlement des CGV et sur les factures, l'entreprise créditrice n'est pas obligée de l'appliquer : le silence gardé s’analyse alors comme un geste commercial (https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F23211).
La problématique des indemnités de retard de paiement permet d'illustrer les questions susceptibles de se poser en droit de la concurrence s'agissant de tout type d’avantage qui serait négocié entre acheteur et fournisseur dans le cadre de la gestion immédiate ou future de la crise.
L’avantage pour l’acheteur résulte-t-il d'une contrainte ?
Si l’acheteur contraint la volonté de son fournisseur pour obtenir la renonciation aux pénalités de retard ou à l’indemnité de recouvrement, cette contrainte est susceptible de manifester une soumission du fournisseur à un déséquilibre significatif ou l'obtention d'un avantage sans contrepartie.
L’avantage en cause est-il accordé par le créancier de manière discriminatoire ?
A l’inverse, il y a un risque pour le créancier à exiger des pénalités de retard de paiement auprès de certains débiteurs et pas d’autres. Dans son avis 10-08 précité, la Commission d’examen des pratiques commerciales avait indiqué qu'une telle pratique pouvait constituer une pratique abusive de la part du créancier.
Le risque d’identification d’une pratique abusive est particulièrement important si le créancier est en position dominante. S'il est en principe permis d'appliquer des conditions différentes à des partenaires commerciaux au titre de la libre négociation contractuelle (la discrimination ayant depuis longtemps disparu en tant qu'incrimination per se), cela n'est pas le cas pour l'entreprise qui est en position dominante. Cette entreprise est en effet soumise à une obligation de non-discrimination, dont la violation peut constituer un abus. En cas de mise en cause, il lui appartiendra de démontrer que la différence de traitement était objectivement justifiée et n’a pas constitué une discrimination.
L’avantage accordé par le créancier fausse-t-il le marché ?
Lorsqu‘il peut être démontré que la renonciation du créancier aux pénalités de retard a entraîné un préjudice pour un concurrent du débiteur, il pourrait également exister un risque au titre des pratiques concertées : si l'accord trouvé entre l'acheteur et le fournisseur avait pour objet ou même pour effet de fausser la concurrence sur le marché, la responsabilité de l'un comme de l'autre pourrait être recherchée sur le fondement d'une entente anticoncurrentielle.
Le risque apparaît sérieux quand il existe des éléments permettant de démontrer une volonté commune de fausser le marché au détriment des concurrents (objet anticoncurrentiel). En cas de simple effet anticoncurrentiel, il nous semble que celui-ci devra être suffisamment fort pour faire craindre l'exclusion d'un ou plusieurs concurrents de l'acheteur du marché sur lequel ils sont en concurrence.
L’acheteur qui bénéficie de l’avantage est-il en position dominante ?
Dans ce cas, l’avantage pourrait être mis en cause en tant qu'abus de position dominante : soit par un concurrent s'il est en mesure de démontrer l'abus, soit par le fournisseur lui-même s'il est en capacité de prouver un élément de contrainte.
Si le déclenchement d’un tel contentieux par le fournisseur peut apparaître théorique, un mandataire chargé du redressement ou de la liquidation judiciaires du fournisseur pourrait très bien vouloir utiliser ce fondement pour exiger des indemnités de retard auprès de l'acheteur dominant.
Le fournisseur est-il dans un état de dépendance économique vis-à-vis de l'acheteur bénéficiaire de l’avantage ?
La renonciation du fournisseur à un droit peut également être mise en cause au titre d'une exploitation abusive par son client de l'état de dépendance économique dans lequel il se trouverait à son égard. L'abus pourrait notamment consister en des pratiques discriminatoires imposées au fournisseur, si ces pratiques étaient susceptibles d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence (condition d’application de l’article L. 420-2, al 2, du Code de commerce). Pour que cette condition soit remplie, il faudrait, à notre avis, là encore que l’octroi de l’avantage ait conduit à exclure (ou à menacer d’exclure) des concurrents de l’acheteur du marché.
2. Autres applications de l'interdiction des pratiques restrictives de concurrence (dites pratiques abusives) dans le contexte de la crise du Covid-19
Permettre au fournisseur de céder ses créances commerciales
Attention à ne pas faire indûment obstacle à la cession de ses créances commerciales par le fournisseur. Si la nullité de plein droit des clauses interdisant la cession des créances commerciales a disparu à la suite de l'adoption de l'ordonnance d'avril 2019 réformant la partie du code relative aux pratiques abusives, son retour est annoncé (cf. Projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DADDUE), déposé au Sénat le 12 février 2020). Dans l'intervalle, l'interdiction contractuelle de céder une créance commerciale est susceptible d’être contestée sous l'angle de l'imposition d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Veiller à ne pas rompre brutalement une relation commerciale
La crise économique dont s'accompagne la crise sanitaire laisse peu de doutes sur le fait que des ruptures totales ou partielles de relations commerciales établies seront inévitables à court ou moyen terme.
La chute subite et substantielle du volume d’affaires peut caractériser une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales établies (Cass, com, 7 juillet 2004, n° 03-11.472).
Cependant, la jurisprudence tend à rejeter cette qualification lorsque la diminution des relations commerciales ne résulte pas de la volonté ou du comportement déloyal d'une partie mais du contexte économique. C’est ainsi que la cour d’appel de Paris a jugé que la baisse significative des commandes, intervenant dans un contexte économique difficile alors même que le contrat passé entre les parties ne prévoyait aucune obligation de garantir un volume de commandes minimal, n’était pas constitutive d’une rupture brutale (CA Paris, 7 janvier 2016, n° 14/08432).
Il est donc légitime de penser que la baisse d’activité consécutive à la crise du Covid-19 ne devrait pas être qualifiée de rupture brutale par les juges à condition, bien entendu, que la partie qui est à l’origine de cette baisse soit de bonne foi et subisse elle-même la crise.
De même, le risque qu'un fournisseur exige la poursuite d'un soutien accordé par un distributeur en raison de la crise en invoquant une rupture brutale semble pouvoir être raisonnablement écarté par un écrit indiquant le caractère transitoire de la mesure de soutien accordée.
- D’une part, si le fournisseur qui invoque l’article L.442-1. II du Code de commerce est un fournisseur avec lequel une relation commerciale a commencé durant ces dernières semaines, il paraît difficile de concevoir comment le caractère établi du soutien pourrait être démontré.
- D’autre part, si le fournisseur qui invoque une rupture brutale des relations est un fournisseur de longue date, un courrier ou email précisant clairement que les conditions commerciales plus souples consenties ne sont que transitoires devrait permettre de démontrer qu’aucune croyance légitime en la pérennité de cette situation ne pouvait raisonnablement exister.
La Commission d’examen des pratiques commerciales, dont les avis sont certes consultatifs mais sont en pratique très suivis par les juridictions, rédige actuellement une recommandation sur les conditions de sortie de crise, avec la participation de la DGCCRF, avec un objectif de publication en mai. Nous vous en présenterons les conclusions lorsque cette recommandation sera publiée.
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