Transfert transfrontalier des pertes

La Cour de justice de l’Union européenne subordonne l’imputation des pertes d’une filiale étrangère liquidée ou absorbée à l’impossibilité d’une valorisation de ces pertes au moyen d’une cession à un tiers.

Contexte jurisprudentiel

On se souvient que dans sa décision Marks & Spencer (CJCE, 13 décembre 2005, C-446/03), la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé qu’une législation qui permet à une société mère de déduire les pertes des filiales résidentes, mais non celles de filiales non-résidentes détenues dans les mêmes conditions, est conforme au droit de l’Union européenne, mais que l’exigence de proportionnalité oblige l’Etat de la société mère à permettre l’imputation de ces déficits européens lorsque la filiale étrangère a épuisé, dans son Etat de résidence, toutes les possibilités de prise en compte de ses pertes. Les pertes étrangères imputables selon ce raisonnement doivent donc revêtir un caractère « définitif », au sens où l’entend la jurisprudence.

Le point 55 de l’arrêt Marks & Spencer précise à cet égard que pour établir le caractère définitif des pertes des filiales étrangères dont elle demande l’imputation, la société mère doit démontrer que :

• la filiale non résidente a épuisé les possibilités de prise en compte des pertes qui existent dans son État de résidence au titre de l’exercice fiscal concerné par la demande de dégrèvement ainsi que des exercices fiscaux antérieurs, le cas échéant au moyen d’un transfert de ces pertes à un tiers ou de l’imputation desdites pertes sur des bénéfices réalisés par la filiale au cours d’exercices antérieurs, et
• il n’existe pas de possibilité pour que les pertes de la filiale étrangère puissent être prises en compte dans son État de résidence au titre des exercices futurs soit par elle-même, soit par un tiers, notamment en cas de cession de la filiale à celui-ci.

Deux nouvelles affaires démontrent la vigilance de la CJUE dans l’appréciation du caractère définitif des pertes. Ces affaires sont d’autant plus importantes que la jurisprudence de la CJUE y démontre son attachement à « l’exception Marks & Spencer » et que le Conseil d’Etat, après avoir limité le recours au raisonnement Marks & Spencer dans sa décision Société Agapes (CE, 15 avril 2015, n° 368135), pourrait de nouveau être appelé à statuer sur ces questions au vu d’une décision favorable au contribuable du tribunal administratif de Montreuil (TA Montreuil, 17 janvier 2019, n° 1707036, Groupe Lucien Barrière).

Présentation des affaires Holmen AB et Memira Holding AB

La CJUE a rendu deux arrêts le 19 juin 2019 où se posait directement la question de l’application du test de proportionnalité établi par la jurisprudence Marks & Spencer.

Dans l’affaire Holmen AB (C-608/17), une société suédoise détenait, par l’intermédiaire d’une filiale espagnole, une sous-filiale également établie en Espagne. La sous-filiale ayant accumulé d’importantes pertes, la société mère du groupe envisageait la cessation de ses activités en Espagne et la liquidation de la sous-filiale.

Dans l’affaire Memira Holding AB (C-607/17, concl. J. Kokott), une société suédoise détenait une filiale allemande qui accusait des déficits. La société suédoise envisageait de procéder à une fusion transfrontalière impliquant la dissolution sans liquidation de la filiale allemande, après quoi le groupe n’exercerait plus aucune activité, directe ou indirecte, en Allemagne.

Dans les deux affaires, la société mère du groupe avait demandé un rescrit à l’administration suédoise en vue de confirmer son droit à l’imputation des déficits étrangers.

Dans les deux cas, il était établi que le droit fiscal de l’Etat de la filiale (ou sous-filiale) ne permettait pas l’utilisation des pertes par l’entité dissoute ou liquidée. Dans l’affaire Memira Holding AB, le droit allemand prévoit certes le report en avant des déficits, mais, par hypothèse, celui-ci ne peut s’exercer que lorsque la société qui réalise les déficits continue d’exister. En outre, la Cour relève que le droit fiscal allemand exclut le transfert des pertes d’une société absorbée à une société absorbante (même lorsque celle-ci est établie en Allemagne). Même constat dans l’affaire Holmen AB, où le droit espagnol n’autorisait pas l’utilisation fiscale des pertes des sociétés liquidées.

Au vu de ces éléments de droit, on aurait pu s’attendre à ce que la Cour valide sans autre forme de procès le droit à imputation des pertes étrangères sur les résultats des sociétés mères suédoises. Les choses sont cependant plus complexes en raison du souci manifesté par la Cour d’éviter que les pertes fiscales des filiales étrangères ne soient potentiellement utilisées par voie contractuelle à l’occasion de la cession desdites filiales.

L’importance de la dimension contractuelle dans l’appréciation du caractère définitif des pertes

Comme l’indique la CJUE au point 37 de l’arrêt Holmen AB, « quand bien même toutes les autres impossibilités mentionnées au point 55 de l’arrêt Marks & Spencer seraient le cas échéant établies, des pertes ne sauraient pour autant être qualifiées de définitive s’il reste possible de faire valoir économiquement ces pertes en les transférant à un tiers avant la clôture de la liquidation ». En effet, explique la Cour, « il ne peut être d’emblée exclu qu’un tiers puisse prendre en compte fiscalement les pertes de la filiale dans l’Etat de résidence de cette dernière, par exemple à la suite d’une cession de celle-ci pour un prix intégrant la valeur de l’avantage fiscal que représente la déductibilité des pertes pour le futur » (point 38). Par conséquent, « la seule circonstance que le droit de l’Etat de résidence de la filiale ne permet pas le transfert de pertes l’année d’une liquidation en saurait être, en elle-même, suffisante pour regarder les pertes de la filiale ou de la sous-filiale comme étant définitives » (point 39). Pour que la société mère puisse prétendre à l’imputation des pertes de ses filiales, elle doit démontrer « qu’il lui est impossible de valoriser ses pertes en faisant en sorte, notamment au moyen d’une cession, qu’elles soient prises en compte par un tiers au titre d’exercices futurs » (point 40). On retrouve les mêmes formules dans l’arrêt Memira Holding (points 25 et suivants).

Le raisonnement de la Cour n’est pas nouveau. Outre qu’il était contenu en germe dans l’arrêt Marks & Spencer lui-même, il était également présent dans un arrêt A Oy du 21 février 2013 (C-123/11) où les mêmes questions se posaient en matière de fusions transfrontalières. 

Sur le fond, on comprend bien l’idée générale qui sous-tend ce courant de jurisprudence : si le prix de cession d’une filiale déficitaire se trouve augmenté par la prise en compte d’un impôt différé actif prenant la forme d’un droit à déduction futur pour le cessionnaire, alors tout se passe comme si la société mère réalisait un gain financier lié aux pertes de sa filiale. Reste à voir comment cette idée peut trouver une réelle transcription pratique.

La mise en œuvre pratique du raisonnement de la CJUE

La CJUE ne statue pas sur l’application pratique de son propre raisonnement ; cette tâche incombe aux juges nationaux… et aux commentateurs de la jurisprudence.

La première observation qui peut être faite consiste à relever que la Cour fait peser sur la société mère la charge de la preuve de l’impossibilité de valoriser les pertes de ses filiales étrangères par voie de cession. La solution est rigoureuse car elle implique que la société mère se livre à un exercice purement spéculatif, à savoir rechercher si, à supposer qu’elle ait procédé à une cession de sa filiale plutôt qu’à sa liquidation ou à son absorption, elle aurait pu retrouver dans le prix de cession l’équivalent de l’économie fiscale qu’elle aurait pu réaliser si les pertes étrangères avaient été imputées. Elle fait ainsi peser sur la société mère une preuve négative dans une situation totalement hypothétique.

Or, on peut sérieusement se demander comment cette preuve peut être administrée dès l’instant qu’il existe une multitude de facteurs concourant à la détermination d’un prix de cession et que, par hypothèse, la capacité du cessionnaire à utiliser financièrement les pertes de la société qu’il acquiert dépend du droit fiscal de l’Etat où il est établi. La Cour ne précise d’ailleurs pas de quelle façon le cessionnaire pourrait lui-même utiliser les pertes de la société cible : s’agit-il de déterminer s’il disposerait d’un droit direct de les imputer sur son propre résultat ? faut-il rechercher si, par d’autres moyens, le cessionnaire pourrait tenter d’aboutir à un résultat économiquement équivalent ? Ce serait là aller très loin dans les conjectures formées à propos d’une situation purement abstraite, étant rappelé que de façon générale, les pertes d’une société restent à son niveau et que certains droits étrangers prévoient même qu’elles ne peuvent être reportées en avant en cas de changement de contrôle.

Espérons donc que les juges du fond, auquel reviendra toujours la tâche d’apprécier les faits, sauront être pragmatiques dans l’appréciation de « l’exception Marks & Spencer », faute de quoi celle-ci risquerait de rester lettre morte.

Article paru dans le magazine Option Finance le 1^er juillet 2019

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