Une fusion emporte transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante (art. L.236-3, I du Code de commerce). Parce qu’elle est universelle, la transmission porte sur tous les biens, droits et obligations de la société absorbée, alors même que ceux-ci n’apparaîtraient pas dans le traité de fusion. Il convient ainsi de garder à l’esprit les effets, tant bénéfiques que néfastes, inhérents à une fusion.
Les conséquences positives attachées à une fusion peuvent être schématiquement classées en 4 catégories.
La première voit la société absorbante bénéficier des formalités accomplies par la société absorbée : la société de crédit-bail absorbante peut ainsi se prévaloir des formalités de publicité effectuées par l’absorbée pour obtenir la restitution d’une machine auprès du preneur mis en redressement judiciaire (Cass. com., 5 juil. 2005), la société absorbante est dispensée de renouveler la déclaration de franchissement de seuil faite par l’absorbée concernant les actions transmises par fusion (Cass. com., 26 mars 2008) et cette absorbante bénéficie de l’obtention de la propriété d’un navire appartenant à l’absorbée sans avoir elle-même satisfait aux formalités nécessaires (Cass. com., 11 déc. 2007).
La deuxième catégorie a trait aux droits détenus par l’absorbée sur ses cocontractants : une société absorbante peut ainsi se prévaloir de la garantie de passif bénéficiant à l’absorbée en l’absence de stipulations contraires (Cass. com., 10 juil. 2007), des cautionnements garantissant le paiement des créances de l’absorbée nées antérieurement à la fusion (Cass. com., 22 fév. 2017) ou des baux consentis au profit de l’absorbée (art. L.145-16, al. 2 du Code de commerce).
La troisième catégorie de conséquences positives est relative aux droits acquis vis-à-vis des autorités administratives : l’absorbante bénéficie ainsi d’une autorisation délivrée à l’absorbée par l’inspection du travail (Cass. soc., 6 oct. 2010), d’un allégement de cotisations sociales résultant de l’accord de réduction de travail conclu par l’absorbée (Cass. 2e civ., 16 déc. 2010) ou de la créance sur le Trésor détenue par l’absorbée du fait du report en arrière de ses déficits (art. 220 quinquies, II du CGI).
Enfin, la quatrième catégorie concerne les droits opposables par voie procédurale : l’absorbante peut ainsi se prévaloir de la qualité de partie aux instances engagées par l’absorbée et des condamnations prononcées au profit de celle-ci (Cass. com., 21 oct. 2008), se constituer partie civile contre le dirigeant de l’absorbée poursuivi pour abus de biens sociaux (Cass. crim., 7 avr. 2004) ou recevoir indemnisation sans avoir à renouveler la demande présentée contre l’État par l’absorbée (CE, 28 nov. 2008).
Les conséquences négatives attachées à une fusion peuvent être classées en 3 groupes.
Tout d’abord, la société absorbante est tenue des amendes pénales prononcées à l’encontre de l’absorbée : elle est ainsi responsable des amendes et frais de justice auxquels celle-ci a été condamnée (art. 133-1 du Code pénal) et peut devoir payer des dommages-intérêts aux parties civiles de l’absorbée déclarée coupable (Cass. crim., 28 fév. 2017).
Elle est ensuite susceptible d’avoir à supporter certaines sanctions civiles : l’amende civile pour pratique commerciale abusive peut ainsi être imputée à la société ayant absorbé celle qui a commis les faits reprochés (Cass. com., 21 janv. 2014), la liquidation d’une astreinte être poursuivie à l’encontre de l’absorbante de la société initialement sanctionnée (Cass. 2e civ., 1 sept. 2016) et la société absorbante être tenue de remettre en état un site que l’absorbée avait cédé avant la fusion (CE, 10 janv. 2005).
Enfin, la société absorbante peut être tenue de sanctions administratives : l’AMF est ainsi susceptible de prononcer une sanction pécuniaire à son encontre pour manquement par l’absorbée à ses obligations professionnelles (CE, 17 déc. 2008), des sanctions fiscales pouvant par ailleurs être mises à la charge de l’absorbante en raison de manquements de l’absorbée (Avis CE, 4 déc. 2009).
Les éléments précités peuvent représenter un gain ou un coût non négligeable pour la société absorbante qui devra, dès lors, en identifier précisément la portée préalablement à la fusion envisagée.
Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 14 octobre 2019
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Cet article a été publié dans notre Lettre Corporate de décembre 2019. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.
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