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20 questions sur le bail à construction

Tout ce qu'il faut savoir sur le bail à construction !

01/12/2008

Institué par la loi du 16 décembre 1964, le bail à construction est un bail de longue durée qui engage un locataire à édifier des constructions sur un terrain appartenant au propriétaire moyennant le versement d'un loyer.

Le but poursuivi par le législateur d'alors était double :

  • procurer des terrains à des conditions avantageuses aux constructeurs en les dégageant de l'obligation d'acheter ;
  • inciter les propriétaires à débloquer leur terrain plutôt que de les conserver inexploités.

La dissociation de la propriété et de l'utilisation du sol que le bail à construction organise est encore perçue aujourd’hui comme obscure, d'où la réticence à conclure ce type de contrat, même s'il est remis au goût du jour par le dispositif Pass-foncier®, entré en vigueur le 1er janvier 2007.

Découvrez nos réponses aux 20 questions sur le bail à construction ci-dessous :

1. Quelles sont les principales caractéristiques du bail à construction ?
2. Quel est le champ d'application du bail à construction ?
3. Quelle différence avec le bail ordinaire ?
4. Quelle différence avec le bail emphytéotique de droit privé ?
5. Qui peut consentir un bail à construction ?
6. Que doit édifier un preneur à construction ?
7. Quelle est la durée initiale du bail à construction ?
8. Peut-on proroger un bail à construction ?
9. Quelle doit être la destination des construction?
10. Quelles sont les modalités de cession du bail à construction ?

11. Quelles sont les obligations et prérogatives du preneur ?
12. Quelles sont les obligations du bailleur ?
13. Quel est le régime des constructions supplémentaires ?
14. Quels sont le montant et la nature du loyer ?
15. Quel régime fiscal lors de la conclusion du bail ?
16. Quel est le régime fiscal en cours du bail ?
17. Comment résilier un bail à construction ?
18. Quel est le régime fiscal à la fin du bail ?
19. Quelles sont les issues du bail à construction ?
20. Le cas particulier du Pass-foncier®

1. Quelles sont les principales caractéristiques du bail à construction ?

Le bail à construction, consenti pour une durée comprise entre 18 et 99 ans, oblige à titre principal le preneur à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et confère au preneur un droit réel immobilier. La libre hypothèque, la libre cession, la possibilité de consentir certaines servitudes en sont la conséquence directe. Le preneur est propriétaire des constructions édifiées, il doit les conserver en bon état d'entretien et en supporter les charges et réparations pendant toute la durée du bail. Sauf stipulations contraires, le bailleur en devient propriétaire en fin de bail et profite de toutes les améliorations apportées.

Seuls certaines des dispositions gouvernant le bail à construction sont d'ordre public (art. L251-8 du code de la construction et de l'habitation) : ce sont celles relatives à la cession (art. L251-3 al.3 et 4 du CCH) et à la compétence du président du tribunal de grande instance pour les contestations relatives au loyer (art. L251-5 al.4 du CCH). En dehors de ces dispositions, les parties conservent leur liberté contractuelle (Cour de cassation, 3e ch.civ., 7 avril 2004, n°02-16283) et peuvent librement fixer le contenu de leur contrat ; elles doivent cependant veiller à préserver les caractéristiques essentielles de durée, obligation de construire, attributs inhérents à la titularité d'un droit réel immobilier, faut de quoi le bail est susceptible d'être disqualifié. Le bail à construction opère un démembrement temporaire de la propriété du bailleur, ce qui conduit le preneur à être investi de l'essentiel des attributs de la propriété durant le bail (pour un exemple récent de restriction par rapport à la situation d'un véritable propriétaire, voir ci-après la question 13).

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A retenir :
Le bail à construction se caractérise par 2 obligations particulières du preneur :
- édifier des constructions ;
- les conserver et les entretenir afin que le bailleur puisse en tirer profit si ces constructions doivent lui revenir en fin de bail.
Par ailleurs, le bail à construction suppose le paiement d'un loyer par le preneur. L'une des caractéristiques de ce contrat est que les loyers peuvent être payés en nature, notamment par la remise d'immeubles en fin de bail, voire au cours de celui-ci.

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2. Quel est le champ d'application du bail à construction ?

Le bail à construction implique un engagement d'édifier et non pas la seule possibilité de le faire (Cour de cassation, 3e ch. civ., 11 juin 1986, n° 84-17222). La mise en valeur du terrain par l'édification d'un bâtiment est ici essentielle. Le bail à construction n'est limité ni par le secteur d'implantation des constructions (milieu urbain, rural, industriel, etc.), ni par la nature et la destination de ces dernières. La présence d'immeubles existants lors de la conclusion du bail n'est pas un obstacle à la conclusion de ce type de bail ; les parties peuvent librement convenir de leur sort (art. L251-2 du CCH). Ces existants peuvent donc être soit conservés par le bailleur, soit transférés ou loués au preneur. Le transfert de ces immeubles au preneur pendant la durée du bail ne s'analyse pas en une vente de ceux-ci. En effet, permettre au preneur d'exercer, pendant la durée du bail à construction, des prérogatives attachées à sa qualité sur ces édifices ne saurait être confondu avec une mutation du droit de propriété perpétuel, avec tous les attributs qui y sont attachés. Si, sans aucune ambiguïté, le preneur a entamé en sa qualité de preneur à construction et avant la signature du bail écrit l'édification des constructions, cette absence de formalisation des relations contractuelles ne fait pas pour autant obstacle à la conclusion du bail (une vérification attentive de l'historique des relations contractuelles s'impose à l'évidence en pareil cas).

3. Quelle différence avec le bail ordinaire ?

Un contrat de bail ordinaire confère un droit personnel. Ce dernier peut néanmoins être conclu pour une longue durée, supérieure à dix-huit ans, et contenir une obligation d'édifier (Cour d'appel de Paris 19e ch. sect. A, 26 septembre 2000, n° 26-9-2000), mais il ne présente pas les caractéristiques d'un droit réel immobilier. C'est pourquoi il diffère d'un bail à construction et n'est pas soumis aux dispositions des articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation. À la différence du bail à construction, le bail ordinaire peut interdire, totalement ou partiellement, la cession et/ou la sous-location (art. 1717 du code civil) et se poursuivre par tacite reconduction. À noter qu'un bail commercial de terrain nu - avec faculté ou obligation de construire - est susceptible de relever du statut des baux commerciaux. En pareil cas, les limitations aux prohibitions de cession édictées par l'article L145-16 du code de commerce viennent tempérer les possibilités d'interdiction de cession. En outre, ce montage contractuel est susceptible d'ouvrir, en fi n de contrat, des prérogatives (droit au renouvellement) à son titulaire, ce que n'offre pas le bénéfice d'un bail à construction.

4. Quelle différence avec le bail emphytéotique de droit privé ?

Le bail à construction et le bail emphytéotique sont soumis à de nombreuses règles communes : durée minimale (dix-huit ans pour le bail à construction, et plus de dix-huit ans pour le bail emphytéotique), caractère réel du droit conféré, possibilité de l'hypothéquer, libres cessions et apports en société, etc. En outre, le montant du loyer dont le preneur est redevable ne différencie pas fondamentalement ces deux types de contrats : le « canon emphytéotique » n'est plus nécessairement modique, et l'éventuel loyer périodique du bail à construction, fixé en numéraire, peut être modéré, voire inexistant.

Toutefois, trois éléments distinguent essentiellement l'emphytéose du bail à construction :

  1. la libre faculté - non pas l'obligation - dont dispose l'emphytéote d'améliorer sous de multiples formes, de la réhabilitation légère jusqu'à la construction (Cour de cassation, 3e ch. civ., 11 juin 1986 susvisé et cour d'appel de Paris, 23e ch. sect. B, 24 février 2005, n° 04/09190) ;
  2. l'impossibilité d'imposer une destination à l'emphytéote sur le terrain et sur les immeubles existants ou édifiés. Un bail emphytéotique ne peut pas prévoir une clause limitant l'usage auquel le preneur peut affecter les lieux loués (notamment Cour de cassation, 3e ch. civ, 13 mai 1998, n° 96-13586);
  3. l'extinction des sûretés réelles grevant l'emphytéose lors de sa résiliation (les privilèges et hypothèques consentis par le preneur à construction s'éteignent à la date convenue pour leur expiration, même en cas d'expiration anticipée du bail pour quelque cause que ce soit).

5. Qui peut consentir un bail à construction ?

Toute personne privée, physique ou morale, peut consentir un bail à construction. Il lui suffit d'avoir la capacité d'aliéner ; elle doit alors passer le bail dans les mêmes conditions et formes qu'une aliénation. Une personne publique peut aussi consentir un tel bail sur son domaine privé (pour un exemple récent, voir la cour administrative d'appel de Nancy, 29 novembre 2007, 1re ch., n°06NC01189).

L'engagement d'édifier doit porter sur le « terrain » du bailleur (art. L261 al. 1 du code de la construction et de l'habitation); il peut s'agir d'un terrain nu ou d'un terrain bâti, en vue d'une démolition/reconstruction ou d'une surélévation.

Mais le bail peut aussi avoir pour assiette un lot de volume. En revanche, il semble difficile de concevoir qu'il puisse porter sur un lot de copropriété d'un immeuble bâti.

6. Que doit édifier un preneur à construction ?

L'engagement d'édifier une ou plusieurs constructions est un élément constitutif principal du bail à construction (art. L251-1, al. 1 du code de la construction et de l'habitation). La construction d'un bâtiment neuf sur un terrain nu est le plus fréquemment imposée au preneur. Ce dernier peut s'engager à surélever un bâtiment existant (que sa propriété lui soit ou non transmise), à réaliser des ouvrages souterrains, à rénover lourdement un immeuble. Le seul fait que l'opération nécessite un permis de construire est toutefois insuffisant pour caractériser l'ampleur de l'obligation du preneur.

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7. Quelle est la durée initiale du bail à construction ?

Le bail à construction doit être conclu pour au moins dix-huit ans et au plus pour quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut prévoir aucun dénouement avant la durée ainsi convenue (voir cependant l'adaptation sur ce point dans le cadre de l'accession sociale à la propriété, question 20, ci-dessous). Le plus souvent, la durée est fixée en tenant compte du régime fiscal de l'accession des constructions au profit du bailleur ou de la nécessité que la durée du bail excède largement celle du financement hypothécaire projeté (en pratique, la durée du bail dépasse le plus souvent d'au moins vingt ans celle du financement). Cette durée, certes longue, est limitée. La conclusion du bail et ses cessions ultérieures n'entraînent par conséquent pas de transfert de droit perpétuel de propriété. Ces opérations présentent donc l'avantage déterminant de ne relever d'aucun droit de préemption. Cependant elles ne doivent pas caractériser un montage frauduleux à l'égard de tels droits (Cour de cassation, 3e ch. civ., 7 novembre 2002) ou du droit de l'urbanisme ou de celui de l'environnement (Cour de cassation, 3e ch. civ., 28 mars 2007, n° 06-11350).

8. Peut-on proroger un bail à construction ?

La prolongation par tacite reconduction est impossible (art. L251-1, al. 3 du code de la construction et de l'habitation). Cela n'exclut nullement la stipulation d'une prorogation expresse ; le plus souvent elle bénéficie au preneur, sur la base d'une manifestation unilatérale formelle de sa part, dans un délai assez long avant la fin du contrat. Bien entendu, une prorogation peut aussi être convenue en cours de bail. Selon un arrêt, rendu en matière de bail emphytéotique, ce type de bail pourrait stipuler expressément une tacite reconduction (cour d'appel de Limoges, 1re ch. civ., 26 juin 2003).

Toutefois cette décision n'emporte pas la conviction. Dans tous les cas, aucun principe n'impose qu'une telle prorogation s'accompagne de l'engagement d'édifier de nouvelles constructions ou d'apporter des améliorations aux constructions initiales. L'augmentation éventuelle du loyer prévue en pareil cas n'implique pas une novation du bail.

9. Quelle doit être la destination des constructions ?

Le bail à construction permet de conférer des droits très étendus dans la jouissance et l'usage des biens contractuels. La destination des immeubles édifiés est une destination « structurelle » : dans le silence du contrat, peut être exercée dans les immeubles contractuels toute activité non susceptible de les altérer (l'appréciation devant être réalisée à long terme). Mais, en l'absence de dispositions d'ordre public, les parties peuvent convenir d'écarter cette conception extensive de la destination et convenir de restrictions substantielles à l'activité du preneur (Cour de cassation, 3e ch. civ., 7 avril 2004, n° 02-16283).

10. Quelles sont les modalités de cession du bail à construction ?

Pendant toute la durée du contrat, le preneur possède la liberté incontournable et irréductible de céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société (art. L251-8 du code de la construction et de l'habitation). Toute stipulation organisant, solidarité par exemple, limitant (sur l'exception à ce principe dans le cadre d'un dispositif d'accession sociale, voir ci-après la question 20) ou prohibant la cession est exclue, sauf à entraîner la disqualification du bail en bail ordinaire, et donc, le cas échéant, statutaire si les conditions d'application du statut des baux commerciaux s'avèrent remplies. Toutefois, jusqu'à l'achèvement de l'ensemble des constructions contractuelles, le cédant reste garant de son cessionnaire (art. L251-3 du CCH), lequel est tenu des mêmes obligations que lui (art. L251-3 al 2 du CCH).

11. Quelles sont les obligations et prérogatives du preneur ?

Le preneur est tenu d'édifier les constructions contractuelles (aucune garantie d'exécution de cette obligation n'est prévue par les textes), puis de les conserver en bon état. Cela inclut les opérations d'entretien et de réparation de toute nature (art. L251-4, al. 2 du code de la construction et de l'habitation). Ce principe ne semble pouvoir souffrir aucune dérogation, totale ou partielle. Ainsi, le caractère de bail emphytéotique a-t-il été dénié à un bail dont le preneur s'engageait à souffrir que le bailleur fasse exécuter les réparations lui incombant (Cour de cassation 3e ch. civ., 7 octobre 1992, n° 89-19227).

Cette solution est transposable au bail à construction. Le preneur n'est pas tenu de reconstruire en cas de perte des immeubles par cas fortuit ou force majeure, et chacune des parties peut alors demander la résiliation du bail (art. L251-4 et L251-7 du CCH). Le preneur peut démolir les bâtiments existants, mais il doit alors les reconstruire (art. L251-4 du CCH)Le preneur peut consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail, faculté d'ordre public (art. L251- 8 du CCH) ; ces servitudes subsistent à l'expiration du bail. Le bailleur peut interdire ou subordonner à son accord préalable la constitution des servitudes autres que celles indispensables à la réalisation de la construction sur le terrain faisant l'objet du bail à construction (Cour de cassation, 3e ch. civ., 16 juillet 1998 n° 96-21180). Le preneur peut librement affecter hypothécairement ses droits et constructions (art. L251 3, al. 2 du CCH) ; c'est une de ses prérogatives déterminantes. La particularité essentielle réside dans le fait que l'hypothèque ne s'éteint qu'à la date conventionnellement prévue en dépit de la résiliation amiable ou judiciaire du bail entraînant son expiration anticipée (art. L 251-6 du CCH). Le preneur dispose également d'une entière liberté de location tant des constructions édifiées que du terrain d'assiette non affecté à l'édification des bâtiments contractuels. En revanche, il ne peut pas consentir un sous-bail à construction ou un bail emphytéotique. Enfin, le preneur a l'obligation d'acquitter les charges, taxes et impôts relatifs tant aux constructions qu'au terrain (art. L251-4 du CCH).

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12. Quelles sont les obligations du bailleur ?

Le bailleur n'est pas un vendeur. S'il doit garantir qu'il est bien investi d'un droit lui permettant de disposer de l'immeuble donné à bail à construction et délivrer celui-ci en cette qualité. Seul un dispositif contractuel étoffé faisant peser sur lui des obligations identiques à celles d'un vendeur de terrain à bâtir assurent le preneur d'une situation lui permettant de remplir au mieux ses propres obligations. En application des articles L125-5 et R125-23 à 27 du code de l'environnement, le bailleur doit informer le preneur, en sa qualité de locataire d'un bien immobilier, de l'existence des risques naturels et technologiques auxquels le bien est exposé. Un état des risques doit être annexé au contrat. 

13. Quel est le régime des constructions supplémentaires ?

Compte tenu de la nature « superficiaire » de ses droits, le preneur peut édifier librement toute construction supplémentaire. Toutefois aucune disposition d'ordre public ne régissant cette question, les parties conservent leur liberté contractuelle (voir la question 9).

La stipulation subordonnant l'édification de constructions nouvelles à l'autorisation préalable du bailleur n'est pas constitutive d'une atteinte à l'essence du droit réel immobilier du preneur (Cour de cassation, 3e ch. civ., 5 décembre 2007, n° 06- 19728 , pour en savoir plus, voir Opé. Immo., n° 2, février 2008, p. 33).

14. Quels sont le montant et la nature du loyer ?

Le preneur peut :

  • remettre des constructions au bailleur en fin de bail (art. L251-2 du code de la construction et de l'habitation), avec ou sans Indemnité. La remise des constructions contractuelles sans indemnité en fin de bail est souvent choisie en raison de son traitement fiScal favorable pour le bailleur ;
  • payer un loyer en numéraire (art. L251-5, al. 2 du CCH), périodique ou non ; mais le bail peut n'en prévoir aucun (sur le régime de la TVA en pareil cas, voir la question 15). Son indexation doit respecter les dispositions d'ordre public des articles L112-1 et suivants du code monétaire et financier ;
  • remettre au bailleur en cours de bail des immeubles ou fractions d'immeuble construits par le preneur (art. L 251-5, al. 1 du CCH). Certains des immeubles remis peuvent être édifiés sur un terrain du bailleur autre que celui donné à bail objet du contrat de bail, dès lors que ce dernier demeure le siège de l'obligation essentielle d'édification. En cas de remise de fraction d'immeuble se pose la question de l'extinction partielle du bail par confusion.

15. Quel régime fiscal lors de la conclusion du bail ?

En principe, le bail à construction est exonéré de TVA (art. 261, 5-4° du code général des impôts), mais les parties contractantes peuvent opter pour le paiement de la TVA (art. 260-5° du code général des impôts), dans les mêmes conditions et selon le même taux que pour les ventes de terrains à bâtir. L'option pour la TVA doit être exercée dans le contrat de bail par le redevable légal de la taxe (bailleur ou preneur). De plus, la TVA doit être acquittée en totalité dès la conclusion du bail, son assiette est constituée par le montant cumulé des loyers (sans tenir compte des éventuelles clauses de révision) ou par la valeur des immeubles ou des titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance d'immeubles remis au bailleur en cours de bail. Lorsque le bail ne prévoit le versement d'aucun loyer en espèces (ou en nature), et que la contrepartie est essentiellement constituée de la valeur des constructions remises au terme du contrat, la TVA ne peut être assise que sur une assiette nulle (Conseil d'État, 30 mars 2007, 3e et 8e sous-sect., n° 263428).

16. Quel est le régime fiscal en cours de bail ?

En principe, les loyers perçus ont le caractère de revenus fonciers (art. 33 bis du code général des impôts), car c'est le plus souvent une personne physique qui se trouve être le bailleur, mais ils seront compris dans le bénéfice imposable si le bailleur est une entreprise industrielle ou commerciale. Le preneur peut déduire les loyers afférents au terrain pendant toute la durée de la location et toutes les charges relatives à la détention de l'immeuble (frais d'entretien et de remise en état notamment).

Les remises d'immeubles ou fractions d'immeuble ou de titres données à titre de prix constituent un revenu imposable comme les loyers (valeur de ces immeubles ou titres calculée d'après leur prix de revient). Les droits immobiliers issus du contrat de bail à construction sont cessibles (question 10) ; en pratique, la cession des droits attachés au bail est devenue courante compte tenu de la durée du contrat. À ce titre, la cession des droits du preneur, avant construction, est soumise au régime de TVA applicable aux terrains à bâtir ; après achèvement des constructions, c'est une vente d'immeubles bâtis soumise soit aux droits de mutation, soit à la TVA selon qu'elle intervient plus ou moins de cinq ans après l'achèvement de celles-ci. En cas de cession au même acquéreur, tant des droits du bailleur que de ceux du preneur, l'opération est soumise à la TVA pour le tout si les immeubles construits par le preneur sont achevés depuis moins de cinq ans, et aux droits de mutation ordinaires au-delà de ce délai. Le preneur est débiteur de la taxe foncière due au titre de l'immeuble, objet du bail à construction (art. 1400-II du code général des impôts).

17. Comment résilier un bail à construction ?

Le contrat peut rappeler la faculté qu'aura l'une ou l'autre des parties de solliciter une résiliation judiciaire en cas de manquement de son cocontractant à ses obligations (non-réalisation des constructions par exemple).

En revanche, selon la jurisprudence, la stipulation d'une clause de résiliation de plein droit en faveur du bailleur, en cas de non-paiement du loyer, confère à la jouissance du locataire une précarité incompatible avec la constitution d'un droit réel ; il importe peu que la précarité imposée au locataire trouve son origine dans son propre fait. Cette solution énoncée en matière d'emphytéose doit être considérée transposable sans réserve au bail à construction (Cour de cassation, 3e ch. civ., 14 novembre 2002, n° 01-13904). En cas de résiliation, le bailleur accède à la propriété des immeubles construits avant l'expiration du bail (Cour de cassation, ch. com., 24 juin 1997, n° 95-13038).

Par l'effet de la résiliation, le preneur perd le droit de propriété temporaire dont il dispose sur les immeubles construits et permet au bailleur d'accéder à leur propriété avant l'expiration du bail ; la résiliation entraîne le transfert de leur propriété et constitue une mutation soumise aux droits d'enregistrement des mutations d'immeubles (Cour de cassation, ch. com., 19 juin 2001 n° 98-14707). Si la résiliation intervient moins de cinq ans après l'achèvement de l'immeuble, l'opération, analysée en une cession, est passible de la TVA (Cour administrative d'appel de Bordeaux, 25 mars 2003, n° 99BX00723). La vente du terrain par le bailleur au bénéfice du preneur en cours de bail doit être traitée comme une résiliation du bail (remise des immeubles au bailleur préalable à la vente : Conseil d'État, 21 décembre 2007, n° 289807) ; le complément de loyer est, même dans l'hypothèse d'une cession avant la dix-huitième année, calculé en fonction du prix de revient des constructions (Conseil d'État, 11 avril 2008, n° 287961).

18. Quel est le régime fiscal à la fin du bail ?

Lorsque les constructions reviennent à l'issue de la durée convenue sans indemnité au bailleur, la taxation présente des caractéristiques favorables, qui sont d'ailleurs assez souvent un élément déterminant du choix en faveur de ce type de contrat. Aucune imposition n'est due au titre de la remise des constructions si la durée du bail est égale ou supérieure à 30 ans.

Si la durée est inférieure à 30 ans, le revenu brut foncier est égal au prix de revient des constructions, sous déduction de 8 % par année de bail au delà de la dix-huitième. En outre, l'entreprise locataire peut, par dérogation à la règle prévue en cas de construction sur sol d'autrui, amortir les constructions édifiées sur la durée du bail lorsque celles-ci doivent revenir gratuitement au bailleur en fin de bail (art. 39 D du code général des impôts). L'imposition au titre des revenus fonciers de la valeur des constructions contractuelles initialement convenues intervient à la date d'expiration du bail primitivement stipulée. Un avenant qui proroge la durée du bail et reporte la date d'accession de la construction dans le patrimoine du bailleur a pour effet de reporter au nouveau terme convenu la date à laquelle le bailleur devient propriétaire de l'immeuble construit par le preneur et, par suite, l'imposition du revenu foncier en nature correspondant (Conseil d'État, 25 janvier 2006, 3e et 8e sous-sect., n° 271523). L'imposition doit intervenir à la date de la nouvelle échéance.

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19. Quelles sont les issues du bail à construction ?

Dans le silence du contrat, le bailleur devient propriétaire en fin de bail des constructions édifiées et profite des améliorations réalisées (art. L 251-2 du CCH). Le bail prévoit le plus souvent la remise des constructions contractuelles en fin de bail sans indemnité (cette remise peut aussi s'effectuer moyennant indemnité). S'agissant de l'accession des constructions supplémentaires non contractuelles effectuées par le preneur, et compte tenu du silence des textes, le contrat doit veiller à en organiser les modalités (accession avec ou sans indemnité). Mais le bail peut aussi prévoir une remise du terrain après démolition des constructions que le preneur s'était engagé à édifier (clause de nivellement). Le preneur ne bénéficie ni d'un droit au maintien dans les lieux, ni à l'octroi préférentiel d'un bail, ni à la perception d'une indemnité, mais la stipulation d'un droit préférentiel de location à son profit à l'issue du bail est tout à fait possible. Les charges, baux ou titres d'occupation qu'il a consentis s'éteignent (art. L 251-6 du CCH) ; ses « sous-occupants » ne disposent d'aucune prérogative à l'égard du preneur ou du bailleur, et ce alors même que la location relevait du statut des baux commerciaux (Cour de cassation, 3e ch. civ., 14 novembre 2007, n° 06-18133). Si le preneur acquiert le terrain d'assiette en cours de bail, l'acquisition opère extinction du bail par confusion.

À l'issue du bail, le preneur peut acquérir la propriété du terrain ; ce mécanisme, dénommé « bail à construction à l'envers », bénéficie d'un traitement fiscal favorable. Le bail est alors assorti d'une clause prévoyant le transfert de propriété du terrain au preneur moyennant un supplément de loyer, les sommes ainsi versées sont considérées non pas comme des loyers, mais comme le prix de cession du terrain. Lorsque le bailleur est un particulier (ou une société de personnes relevant de l'impôt sur le revenu), le montant de la plus-value est déterminé au moment de la signature du bail d'après la valeur du terrain à cette date, mais la durée de possession prise en compte est la période comprise entre la date d'acquisition du terrain par le bailleur et la date de transfert de propriété en fin de bail (art. 151 quater, al. 2 du code général des impôts). Comme un tel bail est conclu pour au moins dix-huit ans, les conditions d'exonération de la plus-value pour durée de détention (quinze ans) sont systématiquement remplies.

20. Le cas particulier du Pass-foncier®

Pour rappel, le Pass-foncier® est une aide du 1 % Dans le cas contraire, l'agrément ne sera accordé que si le cessionnaire s'engage à verser un loyer périodique fixé par le contrat de bail à construction ou à lever l'option de la promesse de vente afférente au terrain, dans les conditions prévues par le bail à construction et dans un délai maximal de trois mois à compter de la date de cession.

Ces contraintes disparaissent en cas de défaillance constatée du preneur à l'égard d'un créancier hypothécaire ayant financé la réalisation des constructions, en cas de vente amiable avec l'accord du créancier ou en cas de saisie à l'initiative de ce dernier. Lorsque le preneur lève l'option, les privilèges et hypothèques du chef du preneur conservent leur effet jusqu'à la date d'extinction et s'étendent alors de plein droit au terrain, et peuvent garantir les prêts consentis pour l'acquisition dudit terrain. L'application du taux réduit de TVA aux opérations sur les logements individuels neufs réalisées dans le cadre du Pass-foncier® a été étendu pour une période de deux ans, du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 (art. 278 sexies du code général des impôts modifié). Cela concerne le rachat par le primo-accédant au constructeur du droit au bail à construction à l'achèvement de la construction, l'acquisition, par l'organisme chargé du portage, du terrain à bâtir, la livraison à soi-même des logements construits.

La livraison par le constructeur d'un logement individuel construit dans le cadre d'un Pass-foncier® est constitutive d'une livraison à soi-même et cette opération est donc assujettie à la TVA immobilière. Logement destinée à faciliter l'accession à la propriété d'un plus grand nombre de ménages. Cette aide leur permet de devenir propriétaires en deux temps : de la construction tout d'abord, du terrain ensuite (pour en savoir plus, voir Opé. Immo. n° 2, février 2008, p. 21). Plus précisément, une entité désignée par un comité interprofessionnel du logement et une chambre de commerce et d'industrie (CIL/CCI) acquiert les terrains pour les donner à bail à construction aux primo-accédants. En pareil cas, le bail est assorti d'une promesse par le bailleur d'une cession du foncier au preneur accédant, sous condition suspensive du paiement du prix du terrain. L'accédant peut lever l'option d'acquisition du terrain par anticipation. Dans le cadre de ce dispositif, cela n’entraîne pas disqualification du bail, nonobstant le fait que le bail n'ait pas atteint une durée minimale de dix-huit ans. L'accédant peut aussi le faire au terme du bail en versant au bailleur le prix du terrain indexé. Il dispose enfin de la possibilité de demander la prorogation du bail à l'arrivée de son terme, de payer un supplément de loyer pendant toute la durée de la prorogation et de devenir propriétaire du terrain à l'issue de cette prorogation.

Ce dispositif a conduit à introduire également une exception au principe de libre cession : les droits résultant du bail à construction ne peuvent être cédés qu'en totalité et avec l'agrément du bailleur, lequel sera accordé de plein droit si le cessionnaire :

  • acquiert pour la première fois sa résidence principale
  • dispose de ressources inférieures aux plafonds
  • destine l'habitation concernée à l'usage exclusif de sa résidence principale.

Dans le cas contraire, l'agrément ne sera accordé que si le cessionnaire s'engage à verser un loyer périodique fixé par le contrat de bail à construction ou à lever l'option de la promesse de vente afférente au terrain, dans les conditions prévues par le bail à construction et dans un délai maximal de trois mois à compter de la date de cession. Ces contraintes disparaissent en cas de défaillance constatée du preneur à l'égard d'un créancier hypothécaire ayant financé la réalisation des constructions, en cas de vente amiable avec l'accord du créancier ou en cas de saisie à l'initiative de ce dernier.

Lorsque le preneur lève l'option, les privilèges et hypothèques du chef du preneur conservent leur effet jusqu'à la date d'extinction et s'étendent alors de plein droit au terrain, et peuvent garantir les prêts consentis pour l'acquisition dudit terrain. L'application du taux réduit de TVA aux opérations sur les logements individuels neufs réalisées dans le cadre du Pass-foncier® a été étendu pour une période de deux ans, du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 (art. 278 sexies du code général des impôts modifié). Cela concerne le rachat par le primo-accédant au constructeur du droit au bail à construction à l'achèvement de la construction, l'acquisition, par l'organisme chargé du portage, du terrain à bâtir, la livraison à soi-même des logements construits. La livraison par le constructeur d'un logement individuel construit dans le cadre d'un Pass-foncier® est constitutive d'une livraison à soi-même et cette opération est donc assujettie à la TVA immobilière.

Dossier paru dans la revue Opérations Immobilières n°9 Octobre 2008


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