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Circonstance aggravante de réitération des pratiques anticoncurrentielles

Lettre des Régulations | Janvier 2019

23/01/2019

Par un arrêt du 27 septembre 2018, la cour d’appel de Paris clôt le dernier volet de la saga "SolaireDirect", société pionnière du photovoltaïque (depuis rachetée par ENGIE) qui avait obtenu de l’Autorité de la concurrence (ADLC), en 2013, le prononcé d’une sanction de plus de 13 millions d’euros à l’encontre d’EDF (décision 13-D-20 du 17 décembre 2013).

A l’époque, l’ADLC avait estimé que, dans le cadre de sa stratégie de diversification, le fournisseur historique EDF avait utilisé sa position dominante sur le marché de la fourniture d’électricité pour renforcer, par un effet de levier, la position de ses filiales sur le marché des services aux particuliers souhaitant devenir producteurs d’électricité photovoltaïque, notamment en mettant à leur disposition des moyens matériels et immatériels issus du monopole pour faciliter la commercialisation de leurs services (notoriété de l’opérateur historique, fichier clients, etc.), leur offrant ainsi des avantages concurrentiels ne pouvant être répliqués par leurs concurrents.
Se fondant sur une précédente décision des années 2000 dans laquelle EDF avait été sanctionnée pour avoir avantagé sa filiale sur le marché de l’éclairage public cette fois, en lui permettant de proposer des prix artificiellement bas dans le cadre d’appels d’offres et en concluant des conventions d’éclairage d’une durée excessive (décision n° 00-D-47 du 22 novembre 2000), l’ADLC avait alors majoré de 25 % l’amende infligée à EDF au titre de la réitération des pratiques anticoncurrentielles.

A la fois outil de dissuasion et de répression, cette circonstance aggravante peut être retenue si quatre conditions cumulatives sont remplies :

  • un précédent constat d’infraction doit être intervenu avant la fin de la commission des nouvelles pratiques ;
  • les nouvelles pratiques doivent être identiques ou similaires, par leur objet ou leur effet, à celles ayant donné lieu au précédent constat d’infraction ;
  • ce dernier doit être devenu définitif à la date à laquelle l’ADLC statue sur les nouvelles pratiques ;
  • le délai écoulé entre le précédent constat d’infraction et le début des nouvelles pratiques doit être pris en compte pour appeler une réponse proportionnée à la propension de l’entreprise à s’affranchir des règles de concurrence.

En appel, EDF avait soutenu que même s’il s’agissait de deux abus de position dominante, les nouvelles pratiques étaient radicalement différentes des précédentes puisqu’elles ne concernaient ni les mêmes marchés, ni les mêmes clients, ni les mêmes mécanismes infractionnels. Elle avait également fait valoir que l’ADLC n’avait infligé jusqu’ici de majoration de 25 % que lorsque le délai entre les différentes pratiques était très court voire inexistant et, qu’à l’inverse, lorsqu’un délai de sept ans s’était écoulé entre celles-ci, comme en l’espèce, l’ADLC avait appliqué un taux de 5 %.

Si EDF avait d’abord obtenu une réformation partielle de la décision de l’ADLC devant la cour d’appel de Paris (CA Paris, 21 mai 2015, n° 2014/02694), la Cour de cassation avait censuré l’arrêt, en rappelant que la notion de réitération n’exige une identité ni des pratiques mises en œuvre ni des marchés concernés (Cass. com., 27 septembre 2017, n° 15-20.087). 

Dans l’arrêt rendu sur renvoi, la cour d’appel de Paris, constate cette fois que les nouvelles pratiques étaient bien similaires aux précédentes, à la fois par leur objet et par leurs effets, notamment car elles "[…] poursuivaient un objectif commun : celui de restreindre le développement des concurrents sur des marchés connexes au marché dominé, grâce aux avantages résultant, pour la société EDF, de sa situation d’opérateur historique."

Ensuite, sans en faire une exigence à l’égard de l’ADLC, la cour d’appel de Paris constate que le taux de majoration de 25 % est proportionné au délai de sept ans écoulé entre les pratiques puisqu’il respecte un strict rapport mathématique : en effet les taux de majoration peuvent aller de 15 à 50 % pour un délai maximal de quinze ans entre les précédentes et les nouvelles pratiques (cf. communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires).

Enfin, la Cour refuse de tenir compte des précédents en matière de réitération puisque les sanctions infligées aux entreprises sont fixées individuellement selon les circonstances propres à chacune. Elle écarte ainsi le fait que, contrairement à d’autres opérateurs historiques ayant vu leur sanction aggravée en raison de multiples constats d’infractions similaires (plus de cinq condamnations pour Orange par exemple, comme le souligne la Cour de cassation dans son arrêt du 6 janvier 2015), EDF n’avait été sanctionnée qu’une seule fois avant la décision SolaireDirect. Elle se contente de relever que, en l’espèce, la première sanction n’avait manifestement pas été suffisamment dissuasive. 

En abandonnant l’exigence de comportements infractionnels strictement identiques au profit d’une approche reposant sur leur finalité, lui permettant de retenir l’identité des pratiques anticoncurrentielles dès lors qu’elles poursuivent un même objectif, la cour d’appel de Paris met fin à son approche restrictive de la notion de réitération et donne clairement le feu vert à l’ADLC pour majorer les sanctions des opérateurs historiques dans cette situation.

Nouvelle illustration de ce revirement, la récente confirmation par la cour d’appel de Paris d’une sanction alourdie pour la SNCF dans l’affaire du fret ferroviaire, en raison de la réitération, sur des marchés différents, de pratiques anticoncurrentielles poursuivant les mêmes effets et considérées, comme telles, comme similaires (CA Paris, 20 décembre 2018, n° 17/01304). 


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