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Code de la commande publique (partie 2)

Focus sur les marchés et concessions « exclus »

14/02/2019

S’il ne fait aujourd’hui plus de doute que les principes fondamentaux de la commande publique ont vocation à s’appliquer aux contrats auparavant « exclus » du champ du droit des marchés publics et des concessions, le Code de la commande publique ne vient cependant pas lever toutes les incertitudes que nous pouvions déjà avoir : certains « autres marchés » ou « autres contrats de concession » sont-ils dispensés du respect des principes fondamentaux ? Si oui, lesquels ? Et dans quelles conditions ? Explications.

code de la commande publique - explications partie 2

Tous les « autres marchés publics » et « autres contrats de concession » non soumis aux règles de passation du Code de la commande publique seront-ils soumis aux principes généraux de la commande publique ?

Compte tenu de la diversité de ces contrats et des raisons justifiant leur absence de soumission aux dispositions générales du Code de la commande publique relatives notamment à la passation, il semble délicat de tous les soumettre, de manière similaire, aux principes généraux de la commande publique. En ce sens, le rapport au Président de la République souligne d’ailleurs que « ces principes peuvent trouver à s’appliquer […] à la passation de « certains contrats ».

La frontière entre les contrats totalement exonérés d’une mise en concurrence et ceux qui sont soumis aux principes généraux de la commande publique est délicate à établir et nécessitera, nous semble-t-il, une analyse au cas par cas dont il est, pour le moment, difficile à établir les contours.

picto code de la commande publique cheval

Faute de prestations substituables, on pourrait par exemple envisager que les contrats portant sur des droits exclusifs ou sur l’acquisition d’immeubles soient totalement exonérés de publicité et de mise en concurrence.

En revanche, l’absence totale de mise en concurrence pourrait sembler beaucoup plus discutable s’agissant de la passation de contrats portant sur des services substituables tels que notamment les services relatifs à la recherche et développement, les contrats qui doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou encore les contrats d’emprunt.

Qu’en serait-il pour les contrats passés dans le cadre de relations internes au secteur public (quasi-régie, coopération publique-publique, entreprise liée) ? Et pour la passation des marchés de services juridiques de représentation en justice, prochainement « exclus » (cf. projet de loi relatif à la suppression des surtranspositions des directives européennes) ? Selon l’avis du 27 septembre 2018 rendu par le Conseil d’État sur ce texte, ces marchés pourraient être conclus librement « par dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique ».

Quelles conséquences en tirer pour la passation des « autres marchés » et « autres concessions » soumis au respect des principes fondamentaux de la commande publique ?

Le Code de la commande publique est totalement silencieux quant aux modalités de passation des « autres marchés » et « autres contrats de concession ». Lors de l’examen du Code de la commande publique, le Conseil d’État a estimé qu’il appartenait aux acteurs de la commande publique de déterminer, au cas par cas, les règles de publicité et de mise en concurrence à mettre en place pour garantir le respect des principes fondamentaux.

Cette détermination s’avèrera cependant, en pratique, particulièrement délicate, et on peut le regretter : quel degré de mise en concurrence faudra-t-il respecter pour garantir le respect des principes fondamentaux ? À l’instar des achats portant sur des travaux, fournitures ou services innovants qui peuvent désormais être conclus de gré à gré en deçà de 100 000 euros (décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique), les acteurs de la commande publique pourront-ils se contenter de choisir une offre pertinente et de ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur ?

Une mise en concurrence sommaire des prestataires potentiels sera-t-elle suffisante ou faudra-t-il envisager un minimum de publicité pouvant impliquer notamment une information sur les critères de sélection des offres ?

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Tant de questions auxquelles les acteurs de la commande publique vont être confrontés au quotidien dans l’attente que la jurisprudence vienne préciser le régime de passation applicable à ces « autres marchés » et « autres contrats de concession ».

Sans compter qu’à ce jour, les solutions jurisprudentielles sont différentes selon que le contrat en cause est un contrat administratif ou un contrat de droit privé. La Cour de cassation tend en effet à considérer que les marchés publics de droit privé « exclus » ne sont pas soumis aux principes généraux de la commande publique (Cass. soc., 16 janvier 2013, CHSCT Centre Hospitalier général Jean Rougier de Cahors, n° 11-25.282 ; Cass. soc., 20 novembre 2013, Centre hospitalier universitaire André Benech, n° 12-22.197)…

Quelles clarifications pourrait-on apporter ?

En s’abstenant de définir, d’une part, les contrats qui seraient totalement dispensés du respect des principes fondamentaux de la commande publique et, d’autre part, les modalités de passation des « autres marchés » ou « autres contrats de concession » soumis auxdits principes, le Code de la commande publique ne permet pas de clarifier les différentes incertitudes qui pouvaient exister auparavant s’agissant du régime juridique applicable aux contrats « exclus ».

Il demeure donc une zone grise qui devra être progressivement levée par la jurisprudence, voire par le législateur. En effet, dans le souci de simplification et de prévisibilité du droit de la commande publique, on pourrait envisager que le législateur décide (par exemple, dans le cadre du projet de loi « surtranspositions » ?) de régler plus en détail le régime des contrats « exclus ». Il s’agirait notamment de préciser les contrats qui sont totalement exclus des obligations de publicité et de mise en concurrence – en ce compris donc des principes fondamentaux – et de définir un régime spécifique pour la passation des « autres marchés » et « autres contrats de concession ».

Aussi, le législateur national pourrait envisager de soumettre certains contrats, considérés aujourd’hui comme « exclus », aux dispositions générales du Code de la commande publique puisqu’il n’est pas tenu de transposer l’ensemble des exclusions prévues dans les directives « marchés » et « concessions ».

Que certains contrats ne soient pas soumis aux principes fondamentaux de la commande publique, que d’autres soient soumis à un régime de mise en concurrence simplifié afin de garantir le respect desdits principes ou soient pleinement soumis aux dispositions du Code de la commande publique, le statut des contrats de la commande publique habituellement regardés comme « exclus » mériterait d’être clarifié, dans un souci de plus grande sécurité juridique.

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Lire sur le même thème : Code de la commande publique (partie 1)


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Auteurs

La photo de Thomas Carenzi
Thomas Carenzi
Avocat
Paris