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Covid-19 et contrats bancaires

Ce qu’il faut savoir pour faire face à la crise

27/05/2020

Plusieurs leviers sont à la disposition des emprunteurs durant la crise sanitaire actuelle liée à la pandémie Covid-19 afin qu'ils puissent conforter leurs positions vis-à-vis des prêteurs dans les contrats de financement qu'ils ont conclus.

Période d'urgence sanitaire et prorogation de certains délais contractuels

L'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prise par le Gouvernement relative à la "prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période", modifiée par l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 et par l'ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020, permet, en son article 4, de protéger un débiteur qui, pendant un certain laps de temps en lien avec la période d'urgence sanitaire, ne serait pas en mesure d'exécuter certaines de ses obligations contractuelles. L’article 4 dispose notamment que les clauses résolutoires et les clauses prévoyant une déchéance, "lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation pendant un délai déterminé", sont réputées ne pas produire effet si ce délai a expiré entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus ("période juridiquement protégée").

Si les contrats de financement (bancaire et/ou obligataire) ne sont pas spécialement visés par le texte, ils devraient cependant effectivement rentrer dans le champ du dispositif. Aussi, les clauses d'accélération en cas de survenance d'un cas de défaut (par exemple, non-paiement d'une échéance contractuelle, bris de ratio, etc.) ne devraient pas pouvoir être mises en œuvre avant le 24 juin dès lors que l'inexécution contractuelle en cause est intervenue à compter du 12 mars 2020. Il convient cependant de préciser que ce mécanisme ne devrait pas empêcher un créancier de réaliser les sûretés dont il bénéficie pour non-paiement d'une dette échue même si ce non-paiement est intervenu pendant la période juridiquement protégée. Le rapport au président de la République accompagnant l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 laisse entendre que les parties pourraient renoncer contractuellement à ce mécanisme protecteur. Toutefois, cette possibilité reste débattue. Si elle devait être retenue, une bonne solution pour un emprunteur serait de prévoir quelques aménagements afin d'éviter un risque d'accélération pour des engagements qu’il sait ne pas pouvoir raisonnablement respecter. Cela pourrait par exemple concerner les clauses d'equity cure en cas de non-respect d'un ratio financier.

Evènement significatif défavorable

La notion d'"évènement significatif défavorable"(ESD) ou "Material Adverse Change" dans les contrats de financement de droit français est issue de la pratique bancaire anglo-saxonne. Elle permet à une banque ou à un créancier obligataire d'accélérer le remboursement de la dette si un risque imprévu et non identifiable à la date de conclusion du contrat survient. Pour les contrats de financement en cours et si la gravité de la situation actuelle peut raisonnablement laisser penser qu'un ESD est survenu en raison de la crise du Covid-19, la démonstration par le prêteur que tous les critères sont réunis peut s'avérer plus difficile qu'il n'y paraît (seuils pertinents, maintien de l'existence de l'emprunteur et donc de sa capacité juridique, etc.).

A l'inverse, l'emprunteur, s'il estime lui-même le risque de caractérisation trop grand, pourra prendre l'initiative de faire une demande de waiver auprès de ses créanciers afin que ceux-ci renoncent, pendant une durée déterminée, à leurs droits contractuels dans la documentation au titre de la constatation d'un ESD du fait de la crise sanitaire. Sur ce point, voir également notre article "Covid-19 : comment obtenir un waiver dans le cadre d'un emprunt obligataire".

Pour la conclusion de contrats de financement futurs, l'enjeu pour l'emprunteur sera de prévoir dans la rédaction des documents que le mécanisme ESD exclut d'ores et déjà, soit dans le terme défini lui-même soit par une exception au cas de défaut qui s'y rapporte (les banques préfèreront dans la plupart des cas cette seconde option), que la crise du Covid-19 caractérise un ESD.

ESD / Cas de défaut

Plus généralement, la crise sanitaire est susceptible de générer mécaniquement certains cas de défaut liés à la dégradation de la valeur de certains actifs détenus par l'emprunteur. On peut songer aux ratios type LTV (Loan to value) notamment s'ils sont relatifs à la valeur d'un portefeuille de créances (qui ne manquera pas de diminuer si l'activité de l'emprunteur est durablement ralentie, même au-delà de la période de confinement). Le suivi de tels indicateurs dans la perspective d'obtenir des waivers est donc crucial.

Force majeure (article 1218 du Code civil)

La question de savoir si la crise du Covid-19 peut être ou non qualifiée de cas de force majeure au sens de l'article 1218 du Code civil revêt une importance considérable pour l'emprunteur. Si la force majeure est retenue, le débiteur devrait pouvoir s'exonérer temporairement de l'exécution d'une obligation devenue impossible à respecter. Toutefois, pour cela, il devra prouver le caractère imprévisible et extérieur de l'évènement (en l'occurrence, la crise sanitaire) et ce ne sera pas forcément aisé dès lors que la pandémie couve maintenant depuis plusieurs mois.

Imprévision (article 1195 du Code civil)

Ce concept prévoit que, s'il survient un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat "qui rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque", alors cette partie peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant.

A première vue, la crise du Covid-19 pourrait constituer ce changement de circonstances imprévisible pour les contrats conclus avant le début de la pandémie. Toutefois, cette possibilité ne pourra que rarement être utilisée, car au-delà des questions diverses qu'elle soulève, la quasi-totalité des contrats de financement dispose de clauses contractuelles dérogeant aux dispositions de l'article 1195 du Code civil.

Prêt garanti par l'Etat

L'une des mesures phares du dispositif de soutien apporté aux entreprises françaises dans la crise du Covid-19 est le prêt garanti par l'Etat (PGE) encadré par l'article 6 de la loi n° 2020-289 de finances rectificative du 23 mars 2020 (modifié par la loi de finances rectificative n° 2020-473 du 25 avril 2020) et par l'arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l'Etat en application de ladite loi (lui-même également modifié notamment par un arrêté du 17 avril, puis par deux arrêtés du 2 mai 2020, et encore par un arrêté du 7 mai 2020).

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Lire également : Prêt garanti par l'Etat (PGE) : vérifiez gratuitement l'éligibilité de votre entreprise avec nos avocats

Le mécanisme permet à une entreprise française, sous réserve qu’elle satisfasse certains critères sujets encore aujourd'hui à évolution et qui rencontre des difficultés de trésorerie liées à la survenance de la crise du Covid-19, de contacter une ou plusieurs banques (souvent issues de son pool bancaire actuel) afin de solliciter l'octroi d'un prêt. Le prêt sera garanti par l'Etat à hauteur de 90 %, 80 % ou 70 % du montant total du prêt (en fonction de la taille de l'entreprise).

Ce dispositif devrait permettre à de nombreuses entreprises de disposer rapidement d'argent frais sans pour autant constituer une panacée. D'une part, le PGE est une dette bancaire : l'emprunteur doit donc se demander s'il aura la capacité de la rembourser à l'issue de la première année (puisqu’il est prévu une absence de remboursement la première année de l’emprunt, la durée de remboursement ne pouvant excéder 6 ans). D'autre part, comme corollaire à ce qui vient d'être dit, il n'existe pas, pour les entreprises, un droit au PGE. Le PGE ne constitue certainement pas de l''"helicopter money" : la pratique montre que les banques sont extrêmement vigilantes dans l'octroi de ce dispositif. Par ailleurs, si l'emprunteur bénéficie déjà d'un financement, il est probable qu'il doive, s'il veut contracter un PGE, faire une demande de waiver au sein de son pool bancaire ayant consenti le financement afin d'autoriser cette nouvelle dette (les contrats de financement l'interdisant dans la quasi-totalité des cas).


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