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Covid-19 : comment obtenir un waiver

Dans le cadre d'un emprunt obligataire

04/05/2020

Les entreprises dont l'activité est significativement affectée par l'épidémie de Covid-19 pourraient avoir des difficultés à respecter certains des engagements souscrits au titre de leurs financements (maintien de ratios financiers, restriction à la conclusion de nouveaux endettements empêchant de bénéficier d'un prêt garanti par l'Etat, cas de défaut lié à la suspension des activités de l'entreprise, etc.), les plaçant sous la menace d'une demande de remboursement anticipé.

Si l'article 4 de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus peut offrir un répit, la négociation avec les prêteurs d'un avenant (waiver) à la documentation de financement peut s'avérer nécessaire à court terme.

Dans le cadre d'un emprunt obligataire, l'obtention d'un waiver auprès des porteurs d'obligations répond à un certain formalisme, qui a heureusement été assoupli, d'abord par l'ordonnance n°2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires, et encore récemment dans le cadre des mesures prises pour faire face à l'épidémie de Covid-19.

Les porteurs d'obligations d'une même émission sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs en une masse qui jouit de la personnalité civile (art. L.228-46 C. com.). Le conseil d'administration, le directoire ou le représentant légal de l'émetteur (art. L.228-58 C. com.) doit donc adresser sa demande de waiver à la masse, et plus particulièrement à l'assemblée générale des obligataires, organe compétent pour toute proposition tendant à la modification du contrat (art. L.228-65 C. com.).

Sauf stipulation contraire du contrat d'émission, le Code de commerce fixe les conditions de forme et de délai (15 jours sur première convocation et 10 jours sur seconde convocation) de cette consultation. L'assemblée générale ne délibère valablement sur première convocation que si les obligataires présents ou représentés possèdent au moins un cinquième des obligations en circulation ; sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis. L'assemblée statue à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les obligataires présents ou représentés. Si le contrat d'émission l'a prévu, l'accord des obligataires peut être recueilli par une consultation écrite, avec un formalisme et des délais réduits, particulièrement si l'unanimité des obligataires peut être obtenue.

Pour les obligations ayant une valeur nominale d'au moins 100 000 euros, l'article L.213-6-3 du Code monétaire et financier permet d'organiser les relations entre l'émetteur et les obligataires sur une base purement contractuelle, et donc de définir des règles différentes de celles fixées par le Code de commerce, notamment en matière de formalisme, de quorum et de majorité.

Avant de solliciter un waiver, l'émetteur doit donc vérifier les modalités particulières qui peuvent être prévues dans le contrat d'émission.

Dans le contexte de l'épidémie de Covid-19 et des obligations de confinement, des assouplissements supplémentaires ont été apportés pour les assemblées générales d'obligataires devant se tenir entre le 12 mars 2020 et le 31 juillet 2020, cette date limite pouvant être prorogée par décret (ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 et décret n°2020-418 du 10 avril 2020). Lorsqu'une telle assemblée est convoquée en un lieu affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires, il est possible de la tenir sans que les obligataires ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification. Par ailleurs, l'émetteur peut permettre aux obligataires d'adresser leurs instructions de vote ou leur mandat de vote par message électronique à l'adresse électronique indiquée dans la convocation de ces assemblées. Enfin, pendant cette période, et même si le contrat d'émission ne l'a pas prévu, l'émetteur peut consulter les obligataires par voie de consultation écrite.

Ces assouplissements sont bienvenus et permettent aux émetteurs qui doivent modifier leur documentation de le faire, une fois la négociation avec les obligataires terminée, avec un formalisme réduit.

Article paru dans Option Finance du 20 avril 2020


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