Pour faire face à la pénurie de masques et afin d’en assurer la disponibilité et un accès prioritaire aux professionnels de santé et aux patients qui font face à la crise sanitaire liée au Covid-19, une réquisition temporaire de masques a été décidée en mars 2020 par des décrets successifs du Premier ministre.
En application d’un décret du 31 mai 2020, la réquisition de masques et de matières premières nécessaires à leur fabrication s’inscrit désormais dans le cadre d’une disposition plus générale, relative à "tout établissement de santé ou établissement médico-social ainsi [qu’à] tout bien, service ou personne nécessaire au fonctionnement de ces établissements, notamment des professionnels de santé".
Par décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, abrogeant et remplaçant le décret n° 2020-247 du 13 mars 2020, qui prévoyait de mesures du même type, le Premier ministre avait initialement ordonné la réquisition, jusqu’au 31 mai 2020, des stocks :
- de masques de protection respiratoire de types FFP2, FFP3, N95, N99, N100, P95, P99, P100, R95, R99, R100 détenus par toute personne morale de droit public ou de droit privé ; et
- de masques anti-projections respectant la norme EN 14683 détenus par les entreprises qui en assurent la fabrication ou la distribution.
Le décret du 23 mars 2020 précisait également que les masques produits entre la publication des décrets susvisés et la date à laquelle prendrait fin l’état d’urgence sanitaire étaient réquisitionnés, aux mêmes fins, jusqu’à cette date.
Cependant, le décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, publié le jour même au Journal officiel est venu, par son article 26, abroger le décret du 23 mars 2020 sans reprendre de mesure spécifique de réquisition des masques. Le décret n° 2020-545 a depuis, en quelques heures, été lui-même abrogé et remplacé par un décret n° 2020-548, signé le même jour et publié au Journal officiel le 12 mai. Le décret n° 2020-548 a ensuite été abrogé et remplacé par un décret n° 2020-663 du 31 mai 2020. Depuis le 11 mai 2020, la réquisition de masques, et de matières premières nécessaires à leur fabrication, nous paraît en tout état de cause susceptible d’être mise en œuvre, par des mesures générales ou individuelles, sur le fondement des dispositions plus générales portant sur la réquisition "nécessaire de tout établissement de santé ou établissement médico-social ainsi que de tout bien, service ou personne nécessaire au fonctionnement de ces établissements, notamment des professionnels de santé", prévues à l’article 50 I. du décret du 31 mai 2020.
La mise en œuvre d’une telle réquisition soulève un certain nombre de questions et remarques.
Le cadre applicable à la réquisition en matière sanitaire
Créées par la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique et désormais visées aux articles L.3131-8 et L.3131-9 du Code de la santé publique, "les réquisitions nécessaires de tous biens et services" peuvent être décidées par le représentant de l’Etat dans le département, sur proposition du directeur général de l’agence régionale de santé, "si l'afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie" (CSP, art. L.3131-8).
Cette mesure peut également être prescrite par le Premier ministre, lorsque "la nature de la situation sanitaire ou l’ampleur de l'afflux de patients ou de victimes le justifient" (CSP, art. L.3131-9).
La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid‑19 comporte d’ailleurs des dispositions à ce sujet, lesquelles ont modifié le titre III du livre Ier de la troisième partie du Code de la santé publique dont l’intitulé est désormais "Menaces et crises sanitaires graves". Le texte législatif avait pour objet, d’une part, de compléter les dispositions des articles L.3131-1 et suivants existantes (figurant au chapitre Ier : "Menaces sanitaires"), d’autre part, de créer à la suite de ces dispositions un nouveau chapitre Ier bis intitulé "Etat d’urgence sanitaire" (cf. titre Ier de la loi du 23 mars 2020, relatif à l’état d’urgence sanitaire).
Le fait de ne pas respecter ces mesures est puni de six mois d’emprisonnement et 10.000 euros d’amende, en application des dispositions de l’article L.3136-1 du Code de la santé publique.
Les dispositions du Code de la santé publique n’apportent toutefois aucune précision quant aux modalités pratiques de mise en œuvre de ces réquisitions.
En comparaison, les dispositions du Code de la défense sont plus précises. Ses articles L.2213-1 et suivants et R.2213-1 et suivants s’appliquent à la réquisition de biens et services "pour assurer les besoins du pays dans les cas prévus par la loi".
En particulier, l’article R.2213-4 du Code de la défense fait référence à un "ordre de réquisition", lequel doit notamment comporter "la nature, le quantum ou la durée de la prestation, la désignation du prestataire, la date et le lieu de la réquisition". Force est de constater que le décret du 31 mai 2020 ne comporte pas de précision relative à l’ensemble de ces éléments, ce qui peut soulever des interrogations sur les modalités pratiques d’exécution de cette mesure pour les entreprises concernées. Cela s’explique probablement par la circonstance que, contrairement à ce que prévoyait le décret du 23 mars 2020, les réquisitions visées à l’article 50 I. du décret du 31 mai 2020 demeurent une faculté laissée au préfet de département, qu’il peut mettre en œuvre par mesures générales ou individuelles. En cas de réquisition ordonnée effectivement par le préfet, la mesure devrait donc contenir les précisions nécessaires.
En outre, en l’état de la rédaction de l’article L.3131-8 du Code de la santé publique antérieure à la loi du 23 mars 2020, le doute était permis quant aux conditions d’indemnisation applicables à la réquisition en matière sanitaire. La loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid‑19 a levé l’incertitude par l’insertion d’une phrase qui figure dorénavant à l’article L.3131-8 du Code de la santé publique : l’indemnisation prévue à l’article R.2234-1 du Code de la défense s’applique aux réquisitions en matière sanitaire. Dès lors, la personne faisant l’objet d’une réquisition de biens pour des raisons sanitaires peut bénéficier d’une indemnisation, limitée à la perte "effective, c’est-à-dire matérielle, directe et certaine", que la réquisition lui impose – ce qui exclut tout bénéfice net ou profit.
Qu’en est-il des masques importés ?
Au terme d’une modification du décret du 13 mars 2020 initialement apportée par un décret n° 2020-281 du 20 mars 2020, et reprise dans le décret du 23 mars susvisé, il était précisé que la réquisition serait applicable aux seuls stocks de masques déjà présents sur le territoire national et aux masques produits sur celui-ci.
En principe, les stocks importés postérieurement au 21 mars 2020 – date à laquelle le décret du 20 mars 2020, d’application immédiate, a été publié au Journal officiel – n’entraient donc pas dans le champ d’application de la réquisition de masques. Les entreprises pouvaient donc échapper à la réquisition pour les masques qu’elles feraient venir de l’étranger, à condition bien sûr d’identifier des fournisseurs étrangers capables de leur livrer des masques dans le contexte actuel…
Toutefois, par exception, les stocks de masques importés au-delà d’un seuil de cinq millions d’unités par trimestre par personne morale pouvaient, jusqu’au 31 mai 2020, faire l’objet d’une réquisition totale ou partielle par arrêté du ministre en charge de la santé. En pareille hypothèse, le silence gardé par ledit ministre plus de 72 heures après réception d’une demande d’importation adressée par la personne morale considérée ou l’importateur devait faire obstacle à la réquisition.
Dans la mesure où le décret du 31 mai 2020 ne comprend pas de disposition spécifique concernant la réquisition des masques, et, corrélativement, plus de précisions portant sur les masques importés, il semble que ceux-ci ne bénéficient plus d’une dispense de réquisition, même en-deçà du seuil auparavant prévu. Il paraît en conséquence possible qu’un préfet ordonne, par une mesure générale ou individuelle, la réquisition de masques, qu’ils aient été produits sur le territoire national ou, au contraire, importés.
Que faire en pratique pour connaître la portée du décret du 31 mai 2020 pour votre entreprise ?
En pratique, dans la mesure où le décret du 31 mai 2020 ne comprend pas de disposition spécifique relative à la réquisition de masques ou de matières premières nécessaires à leur fabrication, dans l’hypothèse où l’agence régionale de santé et/ou le préfet du département où votre entreprise est implantée vous ferai(en)t part de l’intention des autorités de procéder à la réquisition de masques ou de matières premières, il paraît recommandé de leur proposer un accord amiable qui prévoirait, autant que possible, la réquisition d’une quantité de masques – ou de matières premières – permettant de répondre aux besoins du pays tout en maintenant l’activité économique de l’entreprise.
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