La Cour de cassation refuse l'inversion de la charge de la preuve : même en cas de structure du marché fortement déséquilibrée, la condition de soumission suppose la démonstration, par le ministre de l’Economie, de l’absence de négociation effective des clauses litigieuses.
La sanction du déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (art. L. 442-1, I 2°, anciennement art. L.442-6, I 2 ° C.com) suppose la réunion de deux éléments constitutifs : d’une part, la soumission ou la tentative de soumission d’un cocontractant par l’autre ; d’autre part, l’existence d’un déséquilibre significatif au détriment du cocontractant soumis.
Dans un arrêt de principe du 20 novembre 2019, la Cour de cassation a tranché la délicate question de la charge et de l’étendue de la preuve de la soumission à un déséquilibre significatif : cette condition implique, pour la partie demanderesse, de démontrer l’absence de négociation effective des clauses incriminées (Cass.com. 20 novembre 2019, n° 18-12823, F-P+B)
La preuve de la soumission incombe au ministre de l’Economie
La réponse n'était pas évidente, alors même que l'ancienne rédaction de l'article L. 442-6 relatif aux pratiques abusives mettait à la charge de l'auteur présumé de la pratique l'obligation de justifier de ne pas avoir commis l'infraction : "Dans tous les cas, il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel ou à la personne immatriculée au répertoire des métiers qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation".
Dans des affaires impliquant les acteurs de la grande distribution, le ministre de l’Economie s’est longtemps prévalu avec succès de ce texte pour bénéficier d’une inversion de la charge de la preuve, tout en s’appuyant sur l’existence d’une présomption de soumission des fournisseurs liée à une structure de marché fortement déséquilibrée. Nombreuses sont en effet les décisions dans lesquelles les juges se contentaient du constat d’une forte asymétrie dans le rapport de force existant sur un marché fortement déséquilibré pour établir la « soumission » du partenaire commercial et accueillir l’action du ministre.
Dans un arrêt du 20 décembre 2017, la cour d’appel de Paris (juridiction spécialisée en appel pour les contentieux relatifs aux pratiques restrictives de concurrence) a brutalement mis un coup d’arrêt à cette pratique de l'Administration en rejetant pour la première fois l’action du ministre de l’Economie exercée à l’encontre d’une centrale d’achat pour absence de preuve de la soumission des fournisseurs.
Aucune présomption de soumission n’existe, même dans la grande distribution
La Cour de cassation a validé la position de la cour d’appel de Paris, confirmant ainsi l’amorce d’un durcissement du standard de preuve à remplir par le ministre de l’Economie dans les contentieux sur le terrain du déséquilibre significatif.
Comme la Cour d'appel, la juridiction suprême estime que la structure du marché ne peut constituer qu'un indice de l’existence d’un rapport de force déséquilibré entre distributeurs et fournisseurs, laissant craindre que le secteur se prête difficilement à des négociations véritables : cet indice est cependant insuffisant en lui-même à démontrer une soumission. Il doit être complété par d’autres indices établissant le caractère intangible des stipulations contractuelles déséquilibrées et l’absence de négociation effective, tels que l’adoption par un certain nombre de fournisseurs de clauses identiques qui leur sont manifestement défavorables.
En l’espèce, le ministre de l’Economie n’appuyait sur aucun élément de preuve établissant l’absence de négociation effective l’affirmation selon laquelle les clauses litigieuses auraient été imposées à tous les fournisseurs. De fait, il n’avait versé aux débats que cinq contrats signés par des fournisseurs qui ne pouvaient être qualifiés de PME ou de TPE, sans apporter de précisions quant aux circonstances factuelles dans lesquelles ils avaient été conclus. Or, le signataire de l'un de ces cinq contrats avait pu négocier l’un des articles de la convention d'affaires, tandis qu'un autre avait fait le choix de ne pas dénoncer cette même clause, qui était restée inappliquée ; deux autres fournisseurs avaient également pu négocier certaines des clauses litigieuses.
Face à cette décision, qui sonne le glas de toute présomption de soumission dans le secteur de la grande distribution - à tout le moins au détriment des grandes entreprises -, le ministre de l’Economie devra fourbir ses armes pour démonter l’absence de négociation effective lorsqu’il entendra agir sur leur terrain du déséquilibre significatif. Même en présence de clauses identiques prérédigées, il lui faudra désormais démontrer le caractère intangible de ces clauses et sa démonstration ne pourra reposer sur un simple échantillonnage.
Actualité du droit de la concurrence :
Cet article a été publié dans notre Lettre Concurrence/Economie de mars 2020. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.
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