Distribution de dividendes : les sociétés ayant une forme juridique non prévue par la directive mères-filiales peuvent-elles bénéficier d'une exonération de retenue à la source?

L'arrêt Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy (CJCE, 18 juin 2009, C-303/07, ci-après "arrêt Aberdeen") et les conclusions de l'avocat général Mazák présentées le 25 juin 2009 dans l'affaire Gaz de France - Berliner Investissement SA (ci-après "affaire GDF") constituent une bonne occasion de faire le point sur le traitement des dividendes versés par une société d'un Etat membre à une société d'un autre Etat membre lorsque cette dernière revêt une forme juridique ne figurant pas à l'annexe de la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents (ci-après "la directive mères-filiales").

Il convient d'exposer rapidement les deux affaires avant de faire quelques commentaires sur la portée des principes juridiques énoncés respectivement par la Cour et l'avocat général Mazák, étant d'ailleurs précisé que celui-ci était également l'auteur des conclusions sous l'arrêt Aberdeen.

I- L'arrêt Aberdeen

L'arrêt Aberdeen illustre clairement un cas dans lequel une société non visée par la directive mères-filiales a néanmoins pu bénéficier d'une exonération de retenue à la source sur une distribution de dividendes au motif qu'une société comparable dans l'Etat de la société distributrice aurait elle-même pu être exonérée. En l'espèce, une société finlandaise (Alpha) envisageait de verser un dividende à une SICAV luxembourgeoise (Nordic Fund SICAV) dont elle allait devenir une filiale à 100%. Elle avait demandé à l'administration finlandaise si elle serait tenue d'acquitter la retenue à la source prévue par le droit interne finlandais pour les distributions de dividendes transfrontalières et obtenu une réponse positive. L'administration finlandaise estimait en effet qu'une SICAV luxembourgeoise, ne figurant pas au nombre des sociétés figurant à l'annexe de la directive mères-filiales, ne pouvait bénéficier de l'exonération instituée par ladite directive. Cette position fut contestée par la société Alpha au motif qu’une société anonyme ou un fonds d’investissement finlandais bénéficiaire du dividende aurait été exonéré, de sorte que le refus d'étendre l'exonération à une SICAV luxembourgeoise constituait une différence de traitement constitutive d'une atteinte à la liberté d'établissement protégée par l'article 43 CE.

L'intérêt de l'arrêt Aberdeen est d'admettre en tous points l'argumentation de la société Alpha. La CJCE relève ainsi qu'à partir du moment où une société anonyme ou un fonds d'investissement de droit finlandais établis en Finlande et percevant des dividendes d'une autre société ayant également son siège en Finlande sont, en principe, exonérés de l'impôt sur ceux-ci, une différence de traitement constitue une restriction à la liberté d'établissement. Celle-ci ne peut être justifiée, ni par l'objectif de prévention de l'évasion fiscale, ni par la répartition équilibrée du pouvoir d'imposition, ni par la cohérence du système finlandais. Il ressort ainsi de l'arrêt, de façon plus générale, que l'exonération de retenue à la source prévue par le droit interne pour des entités non couvertes par la directive mères-filiales doit toujours être étendue, sur le fondement du droit communautaire primaire, à des entités comparables situées dans un autre Etat membre.

II- Les conclusions de l'avocat général Mazák dans l'affaire GDF

L'affaire GDF illustre, comme l'arrêt Aberdeen, un cas de distribution de dividendes à une société non couverte par l'annexe de la directive mères-filiales. Dans ce cas, le problème concerne une société allemande mécontente d'avoir dû prélever une retenue à la source à l'occasion de la distribution d'un dividende à une société française ayant la forme d'une société par actions simplifiée (S.A.S.). La distribution avait eu lieu avant la réforme de la directive mères-filiales par la directive 2003/123 du 22 décembre 2003 ayant intégré la SAS dans la liste des entités visées par l'annexe.

La conclusion à laquelle parvient l'avocat général est toutefois à l'opposé de celle de la Cour dans l'affaire Aberdeen. Selon lui, en effet, on ne peut pas faire dire à l'annexe de la directive mères-filiales ce qu'elle ne dit pas : si les SAS n'y sont pas mentionnées, il est impossible de leur appliquer les mécanismes prévus par la directive, fût-ce par voie d'interprétation analogique ou téléologique. Il y va du respect de la technique législative choisie par les auteurs de la directive, à savoir l'énumération exhaustive de formes juridiques ouvrant droit à l'exonération.

Il n'est pas davantage possible, selon l'avocat général, de contester la retenue à la source en relevant qu'elle institue une discrimination entre les S.A.S. et les autres sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés bénéficiaires de l'exonération. Ceci tient au fait que, si le droit communautaire interdit toute discrimination fondée sur le siège des sociétés, il s'accommode en revanche de différences de traitement entre des sociétés étrangères de forme juridique distincte. D'où la conclusion que la directive mères-filiales n'enfreint pas les articles 43 CE et 48 CE en subordonnant l'exonération de retenue à la source au respect des dispositions de son annexe.

III- Bilan sur l’état du droit applicable aux entités non visées par la directive

Bien que les deux raisonnements présentés ci-dessus aboutissent à des conclusions opposées, il n'existe entre eux aucune contradiction. Dans l'affaire Aberdeen, en effet, le droit interne finlandais exonérait bel et bien les dividendes reçus par des sociétés anonymes ou des fonds d’investissement finlandais. Le principe de liberté d'établissement commandait donc l'application de ce même régime aux sociétés comparables d'un autre Etat membre. En revanche, dans l'affaire GDF, il n'est pas prétendu qu'une société allemande comparable à une S.A.S. aurait bénéficié d'une exonération sur les dividendes - faute sans doute pour le droit allemand de connaître une forme juridique comparable en tous points à la S.A.S. à la française. Ce qui est allégué, de façon plus audacieuse, c'est que la directive mères-filiales elle-même crée finalement une discrimination entre les sociétés qu'elle vise et celles qu'elle ne vise pas. Le problème posé à la Cour dans les deux affaires n'est donc pas le même, ce qui explique la divergence vraisemblable des solutions.

Expliquer n'est cependant pas convaincre. On ne peut se dissimuler, en effet, qu'il est intellectuellement et économiquement insatisfaisant d'exonérer les flux transfrontaliers de dividendes à destination des sociétés anonymes et d'imposer ceux à destination des S.A.S., alors que toutes deux sont soumises à l'impôt sur les sociétés.

L’insatisfaction croît devant le constat que la Cour n’est peut-être pas saisie de la bonne question dans l’affaire GDF. On peut en effet se demander ce qui serait advenu si GDF, au lieu de tenter une improbable mise à l'écart du texte de la directive au nom des libertés fondamentales, s'était contentée de plaider que le droit allemand interne exonère les dividendes perçus par les sociétés mères allemandes soumises à l'impôt sur les sociétés. Aurait-on pu lui objecter qu'une S.A.S. française n'est pas comparable à une société anonyme ou à une société à responsabilité limitée allemande? Rien n'est moins sûr. L'arrêt Aberdeen milite précisément, et à juste titre, en faveur d'une certaine flexibilité dans la pratique de la comparaison entre entités juridiques constituées sous l'empire de lois distinctes. Ainsi, l’arrêt admet que l’on compare une SICAV luxembourgeoise, tant avec une société anonyme qu’avec un fonds d’investissement de droit finlandais (point 39). Il affirme également que "la circonstance qu'il n'existe pas, dans le droit finlandais, un type de sociétés ayant une forme juridique identique à celle d'une SICAV de droit luxembourgeois ne saurait, en elle-même, justifier un traitement différencié, dans la mesure où, le droit des sociétés des Etats membres n'étant pas entièrement harmonisé au niveau communautaire, cela priverait la liberté d'établissement de tout effet utile" (point 50). Bien plus, le fait que la SICAV de droit luxembourgeois ne soit pas assujettie à l'impôt sur les sociétés au Luxembourg ne lui paraît pas s'opposer à ce qu'elle bénéficie de l'exonération accordée à une entité de droit finlandais, pourtant soumise à l'impôt sur les sociétés dans son Etat. Il y aurait donc un certain paradoxe à voir la CJCE refuser de traiter de la même façon deux sociétés de capitaux, l'une allemande, l'autre française, toutes deux soumises à l'impôt sur les sociétés dans leur pays, alors que l'identité de traitement a été reconnue entre deux entités moins évidemment comparables dans l'arrêt Aberdeen...

Ce qui précède conduit à une conclusion simple. A supposer même que la CJCE suive son avocat général dans l'affaire GDF, il ne faudrait pas forcément s'avouer vaincu devant le refus d'une autorité d'un Etat membre étranger d'accorder une exonération de retenue à la source sur un flux financier à destination d'une S.A.S. française. Ceci n'a rien de théorique : les intérêts et redevances versés par une société associée à une S.A.S. française demeurent, comme naguère les dividendes, exclus du champ d'application de la directive 2003/49/CE du 3 juin 2003.

Par Daniel Gutmann, Of-counsel,
Professeur à l'Université Paris-1 Panthéon-Sorbonne,
Membre du Cercle des fiscalistes

Article paru dans la revue Option Finance le 6 juillet 2009