Le projet de réforme fiscale se propose de fixer le régime de la détention et de la transmission des biens ou droits figurant dans les trusts constitués sous l’empire d’un droit étranger. De nouveaux cas d’assujettissement à l’ISF et aux droits de mutation en perspective et pas seulement pour les personnes domiciliés en France.
Le trust est une institution méconnue en droit français mais dont les effets sont reconnus par la jurisprudence française. Toutefois, comme l’évoquait un rapport du ministère du budget de mars 2008 (1) , c’est une institution protéiforme face à laquelle seule une analyse au cas par cas de ses caractéristiques permet de tirer les conséquences au plan fiscal français. Au surplus, jusqu’à maintenant, seuls deux articles du Code Général des Impôts (CGI) visaient les trusts et uniquement pour régler la question de l’impôt sur le revenu.
Le projet de loi de finances rectificative pour 2011 vise à insérer dans le code général des impôts une définition du trust et à y introduire des dispositions en matière d’ISF et de droits de mutation à titre gratuit. Bien qu’elles puissent faire encore l’objet de modifications au cours de la discussion devant le Parlement, il est à ce stade intéressant de se pencher sur ces dispositions, qui révolutionnent, à plus d’un titre, la fiscalité applicable aux trusts en France.
Une définition française du trust
C’est une institution définie comme l’ensemble des relations juridiques créées, dans le droit d’un Etat autre que la France, par une personne, qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d’y placer des biens ou droits, sous le contrôle d’un administrateur, dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d’un objectif déterminé.
Des obligations déclaratives à la charge du trustee
Le projet de loi prévoit des obligations de déclaration spécifiques à la charge du trustee.
Dès lors que le constituant du trust ou l’un au moins de ses bénéficiaires a son domicile fiscal en France ou que le trust comprend un actif situé en France, le trustee serait tenu de déclarer la constitution, la modification ou l'extinction du trust, ainsi que le contenu de ses termes. Chaque année, le trustee serait également tenu de déclarer la consistance et la valeur vénale au 1er janvier des biens, droits et produits capitalisés dans le trust. L’inobservation de cette obligation serait sanctionnée par une pénalité égale à 10 000 € ou à 5% des avoirs du trust. La pénalité serait due solidairement par le trustee et le constituant ou les bénéficiaires.
L’ISF serait dû soit par le constituant soit par les bénéficiaires
Le projet prévoit que le constituant, s’il est en vie, et, après son décès, les bénéficiaires des revenus du trust, seraient soumis à l’ISF sur la valeur des biens et droits placés dans le trust et sur les produits qui y sont capitalisés, dans les mêmes conditions que s’ils étaient restés propriétaires (constituant) ou devenus propriétaires (bénéficiaires) de ces éléments (du moins pour la fraction de ceux-ci d’où provient leur revenu lorsqu’il y a plusieurs bénéficiaires). Le bénéficiaire serait en outre réputé être un constituant d’un trust dont le constituant initial est décédé à la date d’entrée en vigueur de la loi. Est ainsi posée la règle de principe.
Le projet de loi créerait une imposition sui generis au taux de 0,5%, due par le constituant ou le bénéficiaire. Le trustee en serait en principe le débiteur mais le constituant et le bénéficiaire sont solidairement responsables du paiement. Cette imposition ne s’appliquerait pas dans les cas où les actifs du trust ont été déclarés par le constituant ou par les bénéficiaires en application de la règle de principe évoquée ci-dessus. Elle ne s’appliquerait pas non plus quand le constituant ou le bénéficiaire n’est pas redevable de l’ISF - faute d’avoir atteint le seuil d’imposition en tenant compte des actifs du trust dans leur patrimoine - à condition que ces actifs aient été régulièrement déclarés par le trustee, comme il en aura l’obligation, on l’a vu, dès lors que le constituant ou un au moins des bénéficiaires a son domicile fiscal en France.
Dans le cas où les personnes concernées ne sont pas résidentes de France, seuls les biens français à l’exception des placements financiers seraient imposables.
La règle de principe posée par le projet de loi ne fait aucune différence selon la nature discrétionnaire ou irrévocable du trust. Si on comprend que pour l’administration fiscale, elle facilite la recherche du redevable de l’ISF en présence d’un trust, elle ne tient absolument pas compte des effets du trust et de la façon dont il fonctionne, contrairement à la jurisprudence qui, jusque là, avait pris soin de procéder à l’analyse en détail du trust avant de décider quel était le redevable de l’ISF. On peut regretter l’approche simpliste adoptée dans le projet alors qu’il aurait été sans doute possible de déterminer des règles d’assujettissement à l’ISF plus compatibles avec les spécificités du trust.
Ces dispositions s’appliqueraient pour la première fois à l’ISF dû au 1er janvier 2012.
Les droits de mutation à titre gratuit seraient également applicables, même en l’absence de transmission effective
Il n’est pas inutile de rappeler qu’à l'occasion de la discussion du projet de loi de finances rectificative pour 2009, l'administration avait tenté d'introduire une disposition imposant les transmissions à titre gratuit de biens ou droits composant un trust au taux "sui generis" de 60%. Le projet de texte n’avait finalement pas été soumis au Parlement.
L’actuel projet de loi est heureusement plus nuancé. Il pose pour règle de base que le décès du constituant d’un trust, de même que le décès d’un bénéficiaire des produits du trust (réputé être constituant), entraîne la soumission aux droits de succession des biens figurant dans le trust ou de la fraction de ces biens d’où proviennent les produits perçus par le bénéficiaire défunt.
Il ajoute que, dans les cas où la qualification de donation ou celle de succession ne s’applique pas, les biens transmis aux bénéficiaires du trust au décès du constituant sans être intégrés à sa succession ou les biens qui restent dans le trust après le décès du constituant sont soumis aux droits de succession dans les conditions suivantes :
Suivant les règles de territorialité applicables en matière de succession, les droits frapperaient alors, sous réserve de l’application des conventions fiscales, la mutation de l’intégralité des biens du trust si le défunt est domicilié en France et, dans le cas contraire, ceux des biens du trust qui sont situés en France (base ramenée à la fraction des biens en cause que détient le bénéficiaire assimilé à un constituant si c’est lui qui décède). L’application des règles de territorialité aux personnes domiciliées en France déclarées attributaires d’une part déterminée des biens d’un trust constitué par une personne qui était domiciliée hors de France à la date de son décès entraînerait le paiement des droits sur l’intégralité de cette part, même en l’absence de biens français.
Si à la date du décès, la part due à un bénéficiaire est déterminée, les droits seraient dus suivant le barème des droits de succession en tenant compte du lien de parenté.
Si l’attribution est globale sans affectation/désignation par bénéficiaire, les droits seraient dus au taux de 45% dès lors que les bénéficiaires sont des descendants.
Pour les biens du trust qui n’ont aucune affectation déterminée, le taux applicable serait celui des transmissions entre personnes non parentes (60 %).
C’est le trustee qui serait le redevable, le paiement devant être effectué dans les 6 mois du décès du constituant.
Enfin la présomption de propriété attribuée au défunt dans la réglementation des droits de succession engloberait les biens ou droits placés par le constituant dans un trust.
Ces dispositions s’appliqueraient aux donations consenties et aux décès intervenus à compter de la publication de la loi soit probablement fin juin 2011 au plus tôt.
Les distinctions opérées en fonction du mode de désignation des bénéficiaires procèdent de l’intention louable de tenir compte des modalités particulières de transmission des biens au travers d’un trust. Il faut également noter que l’approche proposée, lorsque la part due à un bénéficiaire est déterminée, est plutôt en ligne avec la jurisprudence française existante à ce jour. Toutefois, l’innovation majeure introduite par le projet de loi est qu’il prévoit une imposition même en l’absence de remise des biens aux bénéficiaires. Est ainsi créée une imposition en l’absence de transmission effective dans les mains des bénéficiaires, dont la nature atypique est présentée, dans l’exposé des motifs, comme une règle fiscale sans incidences sur la qualification de la transmission intervenant au décès. La création de cette fiction fiscale soulève, à notre avis, des interrogations à la lumière des principes généraux applicables en matière de droits de mutation à titre gratuit.
1. Rapport sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale par le biais de paradis fiscaux, fait à la demande de la commission des finances de l’Assemblée nationale
Par Agnès de l’Estoile Campi, avocat associé
Article paru dans la revue Option Finance du 6 juin 2011
