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Flash Concurrence - Rapport Hagelsteen : Négociabilité des tarifs et des CGV

19/02/2008

Chargée par le ministre de l'Economie, lors du vote de la Loi Chatel, d'étudier l'opportunité d'introduire la libre négociabilité des tarifs et des CGV entre fournisseurs et distributeurs, la Commission Hagelsteen vient de remettre son rapport. Constat fait de la nécessité de supprimer certaines rigidités actuelles, le groupe d'experts s'est montré largement favorable à une telle libéralisation qui permettrait la disparition de la fausse coopération commerciale et l'exercice d'une véritable concurrence par les prix.

Problématique. En théorie, le dispositif actuel n'interdit pas une certaine négociabilité : sans affirmer la primauté des CGV, l'article L. 441-6 fait de celles-ci le socle de la négociation commerciale, c'est-à-dire la base à partir de laquelle la négociation permettra d'aboutir à l'élaboration de la convention unique régissant les relations fournisseur/distributeur ; il admet que les CGV peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de service, notamment entre grossistes et détaillants. Mais parallèlement l'article L. 442-6 affirme le principe de non discrimination tarifaire. En pratique, cette interdiction, combinée au renvoi à un décret (jamais paru) pour la définition des catégories d'acheteurs pouvant bénéficier de CGV différenciées et à l'obligation de justifier le recours à des CPV par la spécificité des services rendus, constitue un frein au développement de la différenciation tarifaire. Frein à l'origine d'un déplacement de la négociation commerciale vers l’arrière (coopération commerciale), seul moyen pour un distributeur de faire baisser indirectement les prix fournisseurs.

Préconisations. Rendre négociables les CGV et les tarifs permettrait de substituer à une négociation portant sur des services plus ou moins fictifs ou rémunérés de manière plus ou moins disproportionnée, une négociation directe sur les prix des produits. La Commission Hagelsteen préconise donc de permettre aux fournisseurs de différencier leurs conditions de vente vis-à-vis de chaque distributeur en levant l'interdiction de la discrimination tarifaire.

Mise en œuvre. La Commission a tout d'abord écarté pour des raisons de sécurité juridique la solution consistant à supprimer purement et simplement le Titre IV et à n'appréhender les pratiques abusives que par le biais du Titre II (pratiques anticoncurrentielles). Les deux corps de règles différent trop sensiblement en termes d'objectif, de contenu et d'approche ; de son côté, le droit des obligations ne permet pas non plus de saisir l'ensemble des pratiques encadrées par le Titre IV.

La voie retenue consiste donc à procéder à des modifications ciblées mais limitées du Titre IV :

  • Suppression de l’interdiction de discrimination tarifaire (art. L. 442-6). La négociabilité des tarifs suppose la suppression de l'interdiction « per se » des discriminations qui interdit toute modulation tarifaire non justifiée par des contreparties réelles et proportionnées aux avantages consentis. L'idée consistant à ne conserver que la prohibition des discriminations abusives a été écartée car impliquant toujours le maintien de l'exigence d'une contrepartie. La solution retenue est celle d’une abrogation pure et simple du 1° du I de l’article L.442-6 : les discriminations restent susceptibles d'être poursuivies sur le terrain des dispositions nationales ou communautaires du droit de la concurrence prohibant les pratiques discriminatoires lorsqu’elles résultent d’une entente ou d’un abus de position dominante. Solution qui rejoint la pratique actuelle de nombreux pays, y compris européens. Il pourrait aussi être envisagé d'ajouter à la liste des clauses "noires", la clause obligeant à faire bénéficier automatiquement le distributeur des conditions éventuellement plus favorables consenties à ses concurrents. En revanche, la possibilité de faire passer la négociation de "l’arrière à l’avant" ne justifie pas de faire disparaître la coopération commerciale mais cette dernière doit rester encadrée par le dispositif actuel. Il convient également de maintenir la prohibition par l'article L. 442-6 de l'abus de dépendance ou de puissance d’achat ou de vente car ce texte, à la différence de l’article L. 420-2 (abus de dépendance économique) dont il s'inspire, est en principe applicable sans condition d'affectation du fonctionnement ou de la structure de la concurrence. 
  • Maintien mais adaptation de l'article L. 441-6. La négociabilité tarifaire directe ne suppose pas la suppression des CGV qui doivent rester « le socle de la négociation commerciale ». Pour les CGV proprement dites, qui restent soumises à obligation de communication, l'idée est de maintenir la faculté pour le fournisseur de différencier ses conditions de vente selon les catégories d’acheteurs mais de supprimer tout renvoi à un décret précisant les critères selon lesquels ces catégories peuvent être déterminées : c'est au producteur de définir librement ces catégories. Par ailleurs, les CGV, et au premier chef les tarifs, doivent pouvoir faire l’objet d’une négociation directe qui ne soit pas contrainte par l’obligation de devoir justifier des raisons pour lesquelles certaines conditions sont consenties à tel distributeur et non à tel autre. Il convient donc de conserver la notion de CPV, non soumises à obligation de communication, tout en supprimant l'obligation pour le fournisseur d'avoir à justifier leur recours par la spécificité des services rendus
  • Pas de dépénalisation. Aucune dépénalisation du Titre IV n'est prévue à ce stade en raison de la réflexion en cours sur la question de la dépénalisation du droit des affaires. En revanche, corollaire de la latitude laissée dans les négociations, le plafond des sanctions civiles serait fixé, non plus en valeur absolue, mais à l'instar des sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence, en proportion du chiffre d'affaires de l'entreprise (5 % du CA réalisé en France).

Calendrier

Une consultation est organisée sur la base de ce rapport jusqu'à la fin du mois et Luc Chatel doit rencontrer les parlementaires et les représentants des professionnels les plus concernés par la réforme. Le texte qui sera issu de cette concertation sera inclus dans le projet de loi de modernisation de l’Economie.

Auteurs

Nathalie Pétrignet
Nathalie Pétrignet
Associée
Paris
Redon Denis
Denis Redon
Associé
Paris
Mélanie Comert