TA Clermont-Ferrand, 20 septembre 2012, n° 1100675 CAA Bordeaux, 26 juillet 2012, n° 10BX02109
Le contrat de partenariat étant un contrat de la commande publique à caractère dérogatoire, il ne peut y être recouru que dans les cas d’ouverture limitativement énumérés, c’est-à-dire :
- En cas d’urgence
- Si le projet présente un caractère de complexité
- Si cette formule présente un bilan coût/avantages plus favorable que les autres montages juridiques envisageables.
En pratique, dans la majorité des cas jusqu’à présent, il est recouru au critère de la complexité technique, juridique et / ou financière pour fonder le recours au contrat de partenariat.
A cet égard, la complexité s'entend de l'impossibilité objective de définir de façon satisfaisante les moyens aptes à satisfaire les besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques. Selon le texte de référence, la condition de complexité est remplie dès lors que « la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet » (Code général des collectivités territoriales, art. L. 1414-2 et ord. n° 2004-559 du 17 juin 2004, art. 2).
Après le Tribunal administratif de Montpellier (jugement du 26 février 2010, Madame Dillenschneider), deux décisions très récentes viennent apporter des précisions sur les conditions du recours à ce critère.
Dans un arrêt qui peut apparaître assez circonstanciel, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a estimé « que l'incapacité objective de la personne publique à définir seule ces moyens doit résulter de l'inadaptation des formules contractuelles classiques à apporter la réponse recherchée ; que la démonstration de cette impossibilité incombe à la personne publique, et ne saurait se limiter à l'invocation des difficultés inhérentes à tout projet ; qu'à cet égard, ni le rapport final d'évaluation préalable, ni l'avis de la mission d'appui au partenariat public privé ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la complexité invoquée ».
Analysant les faits de l’espèce, la Cour indique qu’eu égard à l’état d’avancement du projet au moment où le recours au contrat de partenariat a été décidé, la commune « ne saurait […] être regardée comme ayant été dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet » (CAA Bordeaux, 26 juillet 2012, n° 10BX02109).
Si la solution retenue peut apparaître de prime abord sévère, il ressort très clairement des conclusions du rapporteur public Gosselin qu’elle « résulte avant tout du vide de l’argumentaire de la commune qui [n’]apporte que bien peu d’éléments expliquant et justifiant son choix ». En outre, la Cour a estimé que l’annulation de la délibération était sans incidence sur la validité du contrat lui-même, faisant une application plutôt extensive du principe de stabilité des relations contractuelles ayant désormais cours devant les juridictions administratives.
Surtout, on peut signaler un jugement postérieur du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand, qui valide le recours au contrat de partenariat sur le fondement de la complexité, s’agissant de la conception, de la construction, du financement et de la maintenance d’une piscine municipale. Le Tribunal relève en l’espèce que « compte tenu des contraintes techniques relatives à la construction d’une piscine recevant du public ainsi que des spécificités du projet devant combiner l’ouverture de l’équipement avec la mise en service d’un réseau de chaleur et avec une éventuelle réhabilitation de la piscine existante, la commune concernée n’était pas, eu égard aux compétences dont elle disposait, en mesure de conduire le projet » (TA Clermont-Ferrand, 20 septembre 2012, n° 1100675).
De ces différentes décisions récentes, il faut à l’évidence conclure que l’évaluation préalable qui doit être rédigée avant de recourir effectivement au contrat de partenariat doit être menée sérieusement et étayée de manière circonstanciée et précise.
