La fin de l’année 2011 a été marquée par la publication d’un certain nombre de textes qui méritent d’être signalés et qui se rapportent : aux seuils de publicité et de mise en concurrence des marchés publics (I) et à la passation des baux emphytéotiques administratifs (II). De même, les premiers documents afférents à la révision des directives communautaires sur les marchés publics sont désormais connus (III).
Règlement n° 1251/2011 du 30 novembre 2011 modifiant les directives 2004/17/CE, 2004/18/CE et 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne leurs seuils d’application pour les procédures de passation des marchés.
Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics
Décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique
Décret n°2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs
I- Nouveaux seuils des marchés publics
Relèvement du seuil des marchés publics à procédure adaptée à 15 000 € HT
Comme on le sait (voir le Flash info contrats publics du 30 août 2011), le relèvement du seuil à partir duquel les marchés soumis au Code des marchés publics doivent être précédés d'une publicité, de 4 000 € HT à 15 000 € HT était attendu. C’est désormais chose faite par le décret du 9 décembre 2011, les marchés soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 n’étant en revanche pas concernés.
Le support pour le relèvement de ce seuil était initialement législatif (proposition de loi « Warsmann » de « simplification du droit » n° 3706, actuellement en discussion au Parlement), compte tenu de la précédente expérience malheureuse d’un relèvement, jusqu’à 20 000 € HT, par un texte réglementaire, censuré par le Conseil d’Etat (CE, 10 février 2010, n° 329100). Entre-temps, le décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 est intervenu, reprenant les termes de la proposition de loi.
Le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence des marchés publics soumis au Code est désormais de 15 000 € HT. Une telle dispense est soumise à la condition que le pouvoir adjudicateur « veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin » (art. 28 III du Code des marchés publics). On notera que ce seuil détermine également l’obligation de forme écrite du marché (art. 11 du Code des marchés publics).
Actualisation des seuils de procédure formalisée au 1er janvier 2012
Les seuils des directives européennes sur les marchés publics ont été révisés par la Commission européenne pour la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013. Ils ont été fixés à :
- 130 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l’Etat ;
- 200 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales ;
- 400 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
- 5 000 000 € HT pour les marchés de travaux.
Le décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 a tiré les conséquences de ces nouveaux seuils pour les contrats de la commande publique s’analysant comme des marchés publics au sens du droit communautaire : marchés soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005, contrats de partenariat, notamment, mais également, par ricochet, certains baux emphytéotiques administratifs.
II- Règles de passation des baux emphytéotiques administratifs
Le décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 relatifs aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs (BEA), pris en application de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), tel qu’issu de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 dite « LOPPSI II », introduit dans la partie réglementaire du CGCT deux nouveaux articles R.1311-1 et R.1311-2 (et décale d’autant la numérotation des autres articles).
L’article R. 1311-1 prévoit, à partir du 1er février 2012, une évaluation préalable obligatoire pour les BEA conclus pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, lorsque le montant du loyer annuel du bail emphytéotique administratif est supérieur à 1 million d’euros HT. On rappellera qu’une semblable obligation existe déjà pour les BEA accompagnés d’une convention non détachable (montages « aller-retour », induisant le paiement d’une rémunération échelonnée par la personne publique, en contrepartie de la mise à disposition des ouvrages réalisés par l’emphytéote), lorsque la rémunération de l’emphytéote est inférieure à 10 millions d’euros HT, et que la collectivité locale souhaite bénéficier du fonds de compensation de la TVA (articles L. 1615-13 et D. 1615-7 du CGCT).
Surtout, cette fois-ci de façon générale, l’article R. 1311-2 précise que la conclusion de BEA accompagnés d’une convention non détachable qui constitue un marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou une concession de travaux publics, doit être précédée de mesures de publicité et de mise en concurrence selon les règles applicables à ces contrats. Cette obligation s’étend également aux BEA comprenant des clauses « s’analysant comme une convention non détachable présentant les caractéristiques des contrats mentionnés à cet alinéa. »
L’état du droit ne se trouve pas réellement bouleversé : la jurisprudence avait déjà pu établir ce constat, notamment en faisant une application directe de la directive 2004/18 sur les marchés publics à l’égard des BEA assortis d’une convention de mise à disposition à la personne publique (voir notamment : TA Nice, 6 décembre 2006, Société Cirmad Grand Sud, req. n° 0605880 et TA Bordeaux, 26 novembre 2007, Société Norbail Immobilier, req. n° 0704671). On peut toutefois regretter une certaine maladresse de rédaction, notamment pour ces « BEA-marchés » : le texte renvoie à l’article 1er du Code des marchés publics, qui précise qu’un marché public au sens dudit Code implique une maîtrise d’ouvrage publique, ce qui ne peut pas être le cas dans le cadre d’un BEA. Surtout, on peut regretter que ce renvoi engendre l’application d’obligations ou contraintes non prévues par les directives. Particulièrement, celles-ci ne prévoient pas de contraintes concernant d’éventuels changements affectant les membres des groupements candidats à la procédure (cf. CJCE, 23 janvier 2003, Makedoniko Metro, C-57/01). Le Code des marchés publics (article 51) est en revanche très strict à ce sujet, les tribunaux devant en tirer toutes les conséquences (TA Lille, 25 mars 2011, Société SEGEX, req. n° 1101510). Le droit communautaire offre ainsi des souplesses qui ne sont pas exploitées. On peut souhaiter que cela ne soit plus le cas lors de la transposition des futures directives.
III - Propositions de directives du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2011
Le 20 décembre 2011, la Commission européenne a fait connaître trois propositions de textes modernisant les marchés publics et les concessions afin de soutenir la croissance et la création d’emplois et de contribuer à la réalisation des objectifs de la stratégie Europe 2020. Ces textes feront l’objet d’une concertation avec le Parlement et le Conseil des ministres, pour une adoption annoncée fin 2012. Les Etats membres disposeront ensuite de deux ans pour transposer ces directives dans leur droit interne.
Parmi les nombreuses innovations de ces projets de textes, on soulignera particulièrement l’abandon de la distinction entre les services dits « prioritaires » et « non prioritaires ». Seuls les services dits « sociaux » se verraient désormais appliquer des règles plus souples (application des principes de transparence et d’égalité de traitement au-dessus d’un seuil de 500 000 euros). On notera également, en gestation, la création de nouvelles procédures : le partenariat d’innovation et la procédure concurrentielle avec négociation. S’agissant de cette dernière, on observera qu’elle bénéficie, tout comme le dialogue compétitif, assoupli dans sa phase finale, de cas d’ouverture beaucoup plus nombreux qu’auparavant pour ce type de procédures avec négociation.
En outre, la passation de marchés en ligne est encouragée, dans l’optique d’une généralisation de cette procédure en 2017. Diverses dispositions visent par ailleurs à favoriser « l’achat responsable », les pouvoirs adjudicateurs étant encouragés à utiliser leur pouvoir d’achat pour cibler les produits et les services qui favorisent l’innovation, respectent l’environnement et permettent de lutter contre le changement climatique, tout en améliorant l’emploi, la santé publique et les conditions sociales. De même, plusieurs mesures visent à améliorer l’accès aux PME.
Enfin, l’un des trois projets concerne spécifiquement la passation des concessions de travaux, mais également, désormais, de services (au-delà d’un seuil 5 000 000 € HT).
