Par un arrêt du 20 février 2012, la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a considéré que les dispositions de l’article 432-14 du Code pénal définissant le délit d’octroi d’avantage injustifié, plus connu sous le nom de « délit de favoritisme », n’étaient pas contraires au principe constitutionnel d’égalité dès lors que ces dispositions englobent tous les acteurs publics intervenant à une « procédure de commande publique » (CA Saint-Denis de la Réunion, 20 février 2012, n° 12-00045).
Rappelons que le délit de favoritisme, prévu et réprimé par l’article 432-14 du Code pénal, sanctionne le fait de « procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Il vise les « personne(s) dépositaire(s) de l’autorité publique ou chargée(s) d’une mission de service public ou investie(s) d’un mandat électif public ou exerçant des fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées ».
On rappellera également que les entreprises cocontractantes peuvent se voir condamner pour complicité ou recel de favoritisme.
En l’espèce, un élu, condamné en première instance pour délit de favoritisme(1), faisait valoir qu’en excluant de son champ d’application certains acteurs publics et certains contrats (tels que les contrats de partenariat ou les concessions de travaux), l’article 432-14 serait contraire au principe d’égalité garanti par les articles 6 et 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen.
Il a en conséquence soulevé une question prioritaire de constitutionnalité que la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a refusé de transmettre à la Cour de cassation au motif que cette question ne présentait pas de caractère sérieux.
A cette fin, la Cour d’appel considère que les dispositions de l’article 432-14 du Code pénal « englobent nécessairement tous les acteurs publics dont les agents des groupements d’intérêt public et des sociétés publiques locales, dès lors qu’ils interviennent à n’importe quel stade d’une procédure de commande publique ». Les juges d’appel poursuivent en précisant « qu’il appartient au juge du fond, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, d’inclure dans le champ d’incrimination des situations contractuelles que le législateur de l’époque ne pouvait prévoir ». La Cour en conclut que « toute commande publique, quelle que soit sa forme, qui a pour objet et finalité la satisfaction d’un intérêt général, s’inscrit dans l’accomplissement d’une mission de service public ; et toute personne en ayant la charge entre dans le champ d’incrimination prévu par l’article 432-14 du code pénal dont le libellé ne crée par conséquent aucune rupture d’égalité contraire aux articles 6 et 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen ».
Cette décision invite donc le juge pénal à considérer que le délit de favoritisme s’applique non seulement aux délégations de service public et aux marchés publics stricto sensu mais plus largement à l’ensemble des contrats de la commande publique (concessions de travaux publics, contrats de partenariat, baux emphytéotiques administratifs, « montages contractuels complexes »…), dont la soumission à ladite incrimination est débattue.
La loi pénale étant d’interprétation stricte, et l’article 432-14 ne visant expressément que la méconnaissance de dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, le délit de favoritisme ne devrait en principe pas s’appliquer à des contrats ne constituant pas, en droit interne, des marchés publics ou des délégations de service public.
Certes, il existe un débat sur ce qu’il faut entendre par « marché public » au sens de cet article : s’agit-il exclusivement des marchés soumis au Code des marchés publics ou également de ceux entrant dans le champ d’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, applicable aux autres organismes adjudicateurs ? (dans le sens de cette seconde interprétation : cf. notamment la position de la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie et des finances, Rapport d’activité 2009, p. 66).
En revanche, le législateur s’étant abstenu de modifier les dispositions de l’article 432-14 suite à la publication de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ou de l’ordonnance du 15 juillet 2009 sur les concessions de travaux publics, il est généralement admis qu’il n’a pas eu l’intention d’intégrer ces contrats dans le champ d’application du délit de favoritisme. Le présent arrêt du 20 février 2012, élargissant l’incrimination de favoritisme à l’ensemble des contrats de la « commande publique », mérite d’être signalé dans la mesure où le juge pénal ne s’est jamais, à notre connaissance, prononcé aussi expressément sur la question du champ d’application de l’article 432-14.
Il convient néanmoins, dès lors que la Cour de cassation n'a pas encore été saisie de la question, de se garder d’affirmations tranchées et ce, d’autant plus que la motivation retenue par la Cour d'appel peut, selon nous, prêter à discussion tant elle semble faire fi des principes fondateurs du droit pénal.
1. Par arrêt du 28 juin 2012, cette condamnation a été confirmée au fond (CA Saint-Denis de la Réunion, 28 juin 2012, n° 12-11233).
