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ISF et biens professionnels : entre le marteau et l’enclume (1ère partie)

07/11/2011



Le régime des biens professionnels canalise une large partie des difficultés d’application de l’ISF. Le législateur s’efforce de les atténuer, tandis que la jurisprudence refuse toute concession.


Si l’intention affichée du législateur de 2011 est d’assouplir la définition des biens professionnels, force est de constater que la loi modifiée recèle encore nombre d’imprécisions ou d’incohérences (1ère partie)… constat d’autant plus regrettable que la légalité de la doctrine administrative ne va pas toujours de soi et que la jurisprudence récente traduit une approche rigoureuse des modalités d’exonération (2ème partie).

1. Les assouplissements conçus par la loi de finances rectificative pour 2011

La loi a pour objet d’assouplir sur deux points le régime d’exonération des biens professionnels pour la période qui s’ouvrira le 1er janvier 2012.

1.1. Seuil minimal de 25%

Sous le régime actuel, les dirigeants de SA et SAS n’accèdent au régime d’exonération que s’ils détiennent, avec leur groupe familial, 25% au moins des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société. Il convient donc, jusqu’alors, de tenir compte de certains titres complexes (actions à dividendes prioritaires et sans droits de vote, actions à droits de vote multiples ou privilégiés, certificats de droits de vote…).

Les droits financiers n’étant pas un indice de la capacité d’influence sur la direction d’une société, la loi prévoit qu’à compter de 2012 le seuil minimal de 25% s’appréciera au regard des seuls droits de vote.

Par ailleurs, pour faciliter les opérations de restructuration des sociétés, nécessaires à leur croissance et notamment à l’entrée de nouveaux actionnaires dans les phases d’expansion des PME , la loi se porte au secours des actionnaires dirigeants de sociétés soumises à l’IS dont la participation se trouve ramenée au dessous du seuil de 25% des droits de vote à la suite d’une augmentation de capital.

Ainsi, à la triple condition :

  • que le redevable ait détenu au moins 25% des droits de vote tout au long des cinq années précédant l’augmentation de capital,
  • qu’il conserve (avec son groupe familial…mais non pas, à la lettre du texte, au travers d’une société interposée) 12,5% de ces mêmes droits,
  • qu’il se coalise avec d’autres associés ou actionnaires représentant au moins 25% des droits de vote, au travers d’un pacte caractérisant l’exercice d’un « pouvoir d’orientation » dans la société,

il sera en mesure de sauvegarder l’exonération de sa participation en tant que bien professionnel.

La notion de « pouvoir d’orientation » est innovante dans la législation relative aux biens professionnels. Elle semble renvoyer au droit des sociétés et notamment à l’article L 225-35 du Code de commerce. L’administration devra préciser le contenu de cette mission, notamment par rapport à une fonction de direction, afin de sécuriser les engagements pris. Il conviendra, à la lumière des précisions administratives, entre autres précautions, de s’assurer que ce pouvoir d’orientation n’est pas, de près ou de loin, susceptible d’être assimilé à un « contrôle » pour l’application de l’amendement Charasse.

1.2. Activités et détentions multiples

En matière de biens professionnels, le principe est celui de l’unicité de l’outil de travail, limitant le bénéfice de l’exonération à une activité, des dérogations étant cependant prévues par la loi (sociétés soumises à l’IS) et la doctrine administrative (entreprises individuelles et sociétés de personnes) lorsque ces activités ont entre elles un lien soit de similitude, soit de connexité et de complémentarité.

Le législateur de 2011 a souhaité assouplir les conditions d’accès au régime des biens professionnels pour les contribuables exerçant plusieurs activités professionnelles.

1.2.1. S’agissant de l’associé dirigeant de sociétés soumises à l’IS

Jusqu’à aujourd’hui, l’associé dirigeant d’une société soumise à l’IS n’est fondé à s’exonérer sur l’ensemble de ses participations que si ces sociétés ont une activité similaire ou, à défaut, exercent des activités connexes et complémentaires.

A compter de 2012, l’exonération s’appliquera à tout détenteur de participations multiples dans des sociétés soumises à l’IS à la double condition que chaque participation, prise isolément, satisfasse aux conditions exigées pour avoir la qualité de bien professionnel (exercice d’une activité professionnelle par la société, direction assurée par le redevable et détention par lui, avec son groupe familial le cas échéant, d’au moins 25% des droits de vote) et que la somme des rémunérations reçues de ces sociétés représente plus de la moitié des revenus professionnels du redevable.

La condition, jusqu’alors codifiée sous le 2° de l’article 885 O bis du CGI, selon laquelle les différentes sociétés devaient avoir des activités soit similaires, soit connexes et complémentaires, est donc abrogée, s’agissant des associés dirigeants de sociétés soumises à l’IS.

La question de savoir si le redevable devra percevoir une rémunération normale de chaque société sera réglée comme suit : en principe oui, mais dérogation si l’activité des sociétés est soit similaire, soit connexe et complémentaire, auquel cas le caractère normal de la rémunération s’appréciera au regard des fonctions exercées dans l’ensemble des sociétés dont les actions ou parts constituent un bien professionnel.

Cette mesure ouvre la voie d’une exonération complète aux redevables qui dirigent plusieurs sociétés soumises à l’IS opérant chacune dans des secteurs d’activité distincts et qui n’ont pas regroupé leurs participations au sein d’une holding animatrice. Qu’ils détiennent les titres des différentes sociétés directement ou au travers d’une société holding passive, ils pourront désormais se prévaloir de l’exonération sur la valeur de l’ensemble de leurs titres.

Il est néanmoins regrettable que, sous couvert d’assouplissement, les conditions d’accès au régime d’exonération se trouvent sensiblement compliquées, par une appréciation variable du critère de normalité de la rémunération selon que les activités sont ou non soit similaires, soit connexes et complémentaires. Dans un environnement économique mouvant, où les entreprises sont conduites, pour rester concurrentielles, à se restructurer régulièrement, il serait opportun de prévoir qu’un dirigeant ne soit pas systématiquement rémunéré (ou a minima). Il faut espérer que la doctrine administrative, appréciant avec pragmatisme la situation des entreprises, admette de façon générale que le caractère normal de la rémunération s’apprécie au regard des fonctions exercées dans l’ensemble des sociétés dont les actions ou parts constituent un bien professionnel.

1.2.2. S’agissant des entreprises individuelles et des parts de sociétés de personnes

La loi nouvelle légalise la doctrine administrative : elle prévoit en effet que constituent une seule profession les différentes activités professionnelles exercées par une même personne à titre individuel, dès lors que ces activités ont entre elles un lien soit de similitude, soit de connexité et de complémentarité.

Est également légalisée la doctrine administrative selon laquelle forment un bien professionnel unique les parts détenues par le redevable dans plusieurs sociétés de personnes dont les activités sont similaires, ou connexes et complémentaires. Ces deux aménagements, en ce qu’ils légalisent une doctrine favorable, sont évidemment les bienvenus. On peine néanmoins à en saisir la cohérence, et ils s’avèrent anachroniques quand, dans le même temps, le législateur supprime la condition d’activités similaires ou connexes et complémentaires, dans la situation d’un redevable détenant les titres de plusieurs sociétés soumises à l’IS…

Il est effet permis de se demander pourquoi l’assouplissement prévu s’agissant des titres de sociétés soumises à l’IS n’a pas été généralisé s’agissant des redevables exploitant une plusieurs entreprises individuelles ou de sociétés de personnes. Cette hétérogénéité de traitements est un regrettable facteur d’insécurité.

Dans un sens a priori favorable, ces dernières catégories de contribuables se voient conférer par la loi nouvelle le bénéfice de l’exonération des biens professionnels à raison des titres qu’ils détiennent parallèlement dans une ou plusieurs sociétés soumises à l’IS dont ils sont dirigeants et actionnaires à 25% au moins, sans qu’il soit exigé de liens de dépendance économique ou juridique entre la ou les sociétés soumise(s) à l’IS et la (les) profession(s) exercée(s) à titre individuel ou sous couvert de sociétés de personnes. Force est néanmoins de constater que cette mesure ne sera susceptible de jouer, en l’état actuel du texte, que si la rémunération reçue de la ou des sociétés soumise(s) à l’IS représente plus de 50% des revenus du redevable… restriction qui paraît sérieusement compromettre l’exercice effectif de la nouvelle possibilité d’exonération.

On notera que la loi laisse de côté la situation, pourtant courante, de la détention simultanée d’entreprise(s) individuelle(s) et de société(s) de personnes.


Par Olivier de Saint Chaffray, Avocat associé

Article paru dans la revue Option Finance du 7 novembre 2011

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Olivier de Saint Chaffray
Associé
Paris