L'Autorité de la concurrence peut-elle défendre ses décisions en appel ?

C'est la question qu'il convient de se poser après l'arrêt de principe rendu par la grande chambre de la CJUE le 7 décembre dernier.

Interrogée, à l'occasion d'un appel diligenté contre une décision du Conseil de la concurrence belge, sur le point de savoir si une autorité nationale de concurrence (ANC) pouvait, en vertu du règlement n° 1/2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence participer, en tant que partie défenderesse, à une procédure judiciaire dirigée contre une décision dont cette autorité est l'auteur, la haute juridiction vient de répondre par l'affirmative.

Certes l'article 15 § 3 alinéa 1er du règlement n° 1/2003 autorise les ANC à soumettre des observations écrites et, le cas échéant, orales aux juridictions de leurs Etats membres, mais ce texte ne vise pas la participation d'une telle autorité aux procédures judiciaires nationales en tant que partie défenderesse. L'article 35 § 1 du même règlement laisse à l'ordre juridique interne de chaque Etat membre le soin de régler les modalités procédurales des recours en justice introduits contre les décisions rendues par les ANC.

Les juges européens estiment que cette autonomie procédurale ne doit pas pour autant porter atteinte à l'objectif du règlement qui est d'assurer l'application effective par les ANC des articles 101 (ententes) et 102 (abus de position dominante) du TFUE, affirmant ainsi la suprématie du principe d'effectivité du droit de l'Union sur celui del'autonomie procédurale. L'obligation pour les ANC d'assurer l'application effective des règles de concurrence exige qu'elles puissent participer, en tant que partie défenderesse, à une instance dirigée contre l'une de leurs décisions. Or, l'effet utile du traité serait compromis « en cas de non-comparution systéma tique» des ANC à l'occasion des recours exercés contre leurs décisions. Toutefois, la CJUE admet que cette faculté d'intervention ne saurait être érigée en obligation : il appartient aux ANC de mesurer la nécessité et l'utilité de leur intervention.

Pour la Cour, il s'agit uniquement d'éviter que la juridiction d'appel ne soit «captive» des seuls moyens et arguments développés par les entreprises requérantes en permettant à l'ANC de défendre, lorsqu'elle l'estime opportun, la décision adoptée dans l'intérêt général.

Cette faculté doit exister indépendamment de la qualification de «juridiction» conférée à l'ANC par le droit interne.

Cet arrêt aura-t-il des conséquences sur le régime d'intervention de l'Autorité de la concurrence française lors des recours formés contre ses décisions ?

Le dispositif français autorise l'ADLC à se pouvoir en cassation alors qu'il lui dénie la qualité de partie en appel, ce qui, pour le moins, peut paraître paradoxal. En effet, si l'article L. 464-8 du Code de commerce autorise le président de l'Autorité à former un pourvoi en cassation contre un arrêt de la cour d'appel de Paris ayant réformé ou annulé une des décisions de l'Autorité, l'article R. 464-11 du même Code indique que l'organe de régulation n'est pas partie à l'instance devant la Cour de Paris. On peut se demander si cette dernière règle de procédure ne contrevient pas au principe général dégagé par le juge européen. Au moins, lorsque le droit communautaire a vocation à s'appliquer.

La décision de la CJUE conduit à s'interroger plus largement sur le statut des autorités administratives indépendantes (AAI) françaises et des prérogatives dérogatoires qui peuvent leur être reconnues dans l'exercice de leurs pouvoirs quasi «juridictionnels». La succession des fonctions de juge et de partie pose bien évidemment de nombreuses questions, notamment du point de vue des droits de la défense.

Elisabeth Flaicher- Maneval, avocat CMS Bureau Francis Lefebvre

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 10 janvier 2011