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LBO : la fin de la bulle pour les managers ? (1ère partie)

20/12/2010


Le débouclage ces dernières années de nombreuses opérations de LBO a aiguisé au sein des brigades de vérification un appétit proportionnel aux gains réalisés. En ligne de mire, l’ingénierie financière et la structuration, au bénéfice d’équipes dirigeantes, de « management package » organisant le partage de gains auxquels l’administration conteste la nature de plus-values…


De nombreuses opérations de la « bulle LBO » sont arrivées ces dernières années à maturité. Leur débouclage a ouvert l’appétit de l’administration fiscale. La sophistication croissante de l’ingénierie financière n’y est pas étrangère : en structurant au moyen d’outils d’investissement plus ou moins complexes (actions, bons de souscriptions d’actions, obligations convertibles…) des mécanismes d’incitation des managers liés aux performances de l’entreprise, elle a permis d’associer ces derniers aux gains réalisés lors de la cession. Le partage différencié de ces gains, leur imposition dans la cédule des plus-values de cession de valeurs mobilières, voire leur exonération d’impôt sur le revenu quand les titres cédés avaient été logés dans le PEA, ont fini de provoquer l’ire de l’administration.

Alors que la jurisprudence administrative cantonne clairement les hypothèses de requalification des plus-values de cession, les services de vérification tentent le passage en force…

1. Une analyse erronée de l’économie générale d’une opération à effet de levier

Les contrôles et contentieux en cours tendent à dénoncer l’appréhension par les managers d’une plus-value dont le montant est souvent sans corrélation avec l’investissement capitalistique de ces derniers.

Or, le propre d’une opération à effet de levier consiste, au travers d’un holding de reprise (en général faiblement capitalisé) à financer une dette d’acquisition au moyen des dividendes servis par la cible.

Aussi, la purge de la dette d’acquisition entraîne mécaniquement (et ce indépendamment d’une valorisation proportionnelle des actifs sous-jacents) une appréciation des titres du holding, sans lien avec sa capitalisation.

Dans la gestion de la cible dont les résultats vont contribuer au succès de l’opération de LBO, les fonctions des managers sont rigoureusement analogues à celles de tout dirigeant d’entreprise.

Les propositions de rectification de l’administration reflètent pourtant une analyse totalement différente quand elles énoncent que « les packages ont pour objet de motiver, fidéliser et mobiliser le management sur le succès des opérations (maîtrise des coûts, surveillance des produits et charges, de la bonne remontée des flux vers le holding pour assurer le service de la dette…). La mécanique d’enrichissement des managers n’est donc pas liée à leur investissement en capital mais à leur convergence d’intérêts avec les fonds ».

Cette dialectique conduit l’administration à méconnaître aux managers leur qualité d’associés et partant, à requalifier en un revenu d’activité ce qui ne peut être -sauf cas exceptionnel- qu’un profit capitalistique.

Comme nous le verrons ci-après, la jurisprudence du Conseil d’Etat est sur ce point dénuée d’ambiguïté.

2. L’administration tend à déduire de la seule qualité de dirigeant (par ailleurs associé) la nature du profit par lui appréhendé

Les contrôles et contentieux en cours illustrent une fâcheuse tendance de l’administration, se prévalant d’une instruction administrative du 12 mai 1995, à considérer que la qualité de dirigeant suffit à qualifier de revenu d’activité (bénéfice non commercial le plus généralement) le gain appréhendé.

2.1. Selon la doctrine administrative, les plus-values de cession de titres non cotés peuvent être taxées, en application de l’article 92.1 du CGI, en tant que bénéfices non commerciaux, dès lors que des démarches et diligences confèrent à l’opération le caractère d’une activité lucrative au sens de cet article.

Or, le point de savoir si un gain résultant de la cession de titres remplit les conditions prévues à l’article 92.1 du CGI pour être imposé au titre des BNC est une question de fait qui a donné lieu à une abondante jurisprudence dont il ressort que le profit réalisé n’est considéré comme constitutif de BNC que s’il constitue soit la rémunération d’une activité personnelle déployée spécifiquement par le cédant pour accroître la valeur des titres, soit la rémunération de services rendus.

2.2. Dès 2002, le Tribunal administratif de Paris a jugé(1) que l'administration ne peut requalifier en bénéfices non commerciaux la plus-value réalisée par un dirigeant possédant plus de 25 % des parts de la société qu'il dirige, que si elle établit que le dirigeant est intervenu dans la transaction ayant dégagé la plus-value à un autre titre que celui de dirigeant et d'associé de la société concernée, ou qu'il exerce à titre habituel une activité professionnelle de repreneur d'entreprises dont les plus-values réalisées constituent le mode normal de rémunération.

Ainsi, selon le Tribunal, le seul fait de diriger une entreprise et de contribuer par ses compétences à la valorisation du capital (et par suite des droits sociaux) ne permet pas de requalifier en bénéfices non commerciaux la plus-value réalisée lors de la cession de ces droits.

Confirmant l’analyse des premiers juges, le Conseil d’Etat(2) a affirmé, par un arrêt de principe en date du 18 janvier 2006, qu’il ne résulte pas du simple fait qu'un contribuable a (en tirant parti de sa réputation d'expert en matière immobilière et du soutien financier du groupe au sein duquel il exerçait les fonctions de directeur salarié de deux sociétés immobilières) très activement travaillé au développement de l'activité de marchand de biens de la société à prépondérance immobilière qu'il a créée et dont il était administrateur et directeur général, que la plus-value qu'il a réalisée lors de la cession des actions de cette société a constitué pour lui non un gain en capital mais un profit taxable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au sens de l'article 92, 1 du CGI.

Cette décision(3) consacre le caractère exceptionnel que doit revêtir l’application de l’article 92.1 du CGI et le principe selon lequel « le seul fait de diriger une entreprise et de contribuer par ses compétences à la valorisation du capital ne suffit pas à requalifier en BNC la plus-value réalisée lors de la cession des droits sociaux ».

Les conclusions du rapporteur public sous l’arrêt Fontana précité confirment que la requalification en BNC n’est possible que sous les trois conditions cumulatives suivantes :

  1. l’activité déployée par le vendeur doit être professionnelle,
  2. elle ne doit pas être celle qui est normalement la sienne et qui est la source de ses revenus,
  3. elle doit avoir pour effet de représenter une part déterminante dans la valorisation de l’entreprise.

Ce courant très solide de jurisprudence qui cantonne la requalification d’une plus-value en revenu d’activité à des hypothèses exceptionnelles constitue une sérieuse entrave aux velléités contentieuses de l’administration (soutiendrait-elle indûment que les décisions précitées ne visaient des situations d’espèce, non transposables au débouclage d’un LBO).

2.3. La loi elle-même consacre la parfaite compatibilité d’une activité de dirigeant et d’une sortie en plus-value. Il est en effet notable que les articles de plus-values sont bien destinés à couvrir la situation de porteurs de parts qui exercent également des fonctions de direction dans l’entreprise ; ainsi l’ancien article 160 du CGI était-il à l’origine applicable uniquement aux associés détenant un position d’administrateur ou de gérant de l’entreprise depuis plus de 5 ans (avant d’être étendu en 1974 à l’ensemble des associés ou porteurs de parts détenant plus de 25% de ces parts). De la même façon, l’article 150 0D ter du CGI réserve aux gains de cession de titres réalisés par un dirigeant faisant valoir ses droits à la retraite un régime de plus-values…bénéficiant de surcroît d’une exonération pour durée de détention !

Ainsi donc, la loi et la jurisprudence ne sauraient dire plus clairement que, serait-elle consécutive à l’exercice de fonctions dirigeantes, la valorisation des titres d’une entreprise relève du régime des plus-values.

3. L’administration méconnaît le plus souvent la charge qui lui incombe d’apporter la preuve de la réalité d’une activité, laquelle ne se déduit pas de la seule qualité du contribuable

Lorsqu’elle entend imposer des sommes sur le fondement de l’article 92.1 du CGI, l’administration doit (comme le rappelle opportunément le rapporteur public dans ses conclusions sous l’arrêt Serfaty) établir les faits qui lui permettent de regarder ces sommes comme des BNC.

Fort de ce principe, le Conseil d’Etat(4) ne manque pas de censurer l’administration lorsqu’elle n’établit pas « comme elle doit le faire, lorsqu’elle entend fonder une imposition sur les dispositions de l’article 92.1 du CGI, que la somme en cause se rattache à des revenus provenant d’une activité personnelle de l’intéressé, indépendante des fonctions (dirigeantes) qu’il exerce dans la société, et taxables en tant que BNC ».

Quand l’administration se contente d’affirme de manière lapidaire, sans démontrer, la défense éclairée des contribuables doit donc exiger le strict respect par l’administration du fardeau de la preuve, sans lequel la procédure de rectification est viciée.

Après ces premiers développements sur la „philosophie“ qui anime l’administration, nous détaillerons dans la seconde partie les modalités de sa mise en oeuvre et les réponses qu’elles appellent dans le cadre du contrôle et du contentieux fiscal.


1 TA Paris 25 février 2002 n° 96-8807/1, 1e sect., 5e ch., Cattez

2 CE 18 janvier 2006 n° 265790 et 265791, 10e et 9e s.-s., Serfaty, concl. C. Vérot

3 CE 18 janvier 2006, n° 265790 et 265791, Serfaty ; CE 7 novembre 2008, n° 301642, Fontana

4 CE 1er juin 1990, n° 57877, Grenot


Olivier de Saint Chaffray et Luc Jaillais, avocats associés

Article paru dans la revue Option Finance du 22 novembre 2010

Auteurs

Portrait of Luc Jaillais
Luc Jaillais
Associé
Paris
Portrait of Olivier de Saint Chaffray
Olivier de Saint Chaffray
Associé
Paris