Le bouclier fisal a-t-il l'airain solide ? (2ème partie)

Comme le faisait observer notre présente "paroles d'experts", les récentes réformes du bouclier fiscal ont significativement contribué à réduire le champ de ce dernier. La toute récente décision du Conseil d'Etat sur le recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’instruction de 2008, en ce que celle-ci aggravait le traitement des contrats d’assurance-vie multi-supports, confirme au contraire que la volonté initiale du législateur reste un guide décisif dans l'interprétation par le juge de ces dispositions. Mais, dans le contexte actuel, une réaction par la voie législative n'est sans doute pas à exclure, même s'il est possible de craindre qu'elle ajouterait alors encore plus à l'incohérence du bouclier fiscal

De la définition du revenu de référence … à la tragi-comédie des dividendes … (1ère partie)

3. … jusqu’à l’exclusion des moins-values et déficit reportables …

On a vu que le droit à restitution se détermine par référence aux «revenus nets soumis à l’impôt» c'est-à-dire, conformément aux règles générales de l’impôt sur le revenu, après l’imputation d’éventuels déficits reportables des années précédentes :

(i) déficits catégoriels imputables seulement sur les revenus de même nature : moins-values sur titres, déficits fonciers, pertes des BIC et BNC non professionnels, etc,

(ii) déficits globaux imputables sur le revenu global (générés par des activités exercées à titre professionnel).

A compter du bouclier fiscal 2011 (revenus 2009), ces reports déficitaires seront réintégrés pour la détermination du revenu de référence. La solution simple et pratique mentionnée dans la notice administrative, consistant à reporter sur la demande de bouclier le montant du « revenu brut global » figurant dans l’avis d’imposition est donc désormais obsolète …

Ainsi les déficits nets catégoriels ne seront jamais pris en compte pour le bouclier fiscal, puisque par hypothèse ils n’ont pu trouver à s’imputer l’année de leur réalisation. Il en va bien entendu de même des déficits nets professionnels, étant observé que les célibataires sont à cet égard susceptibles d’être pénalisés par rapport aux personnes mariées ou pacsées qui, le cas échant, peuvent imputer leurs pertes sur les revenus réalisés par leur conjoint.

En définitive, tant la réintégration dans le revenu de référence de l’abattement de 40% sur les dividendes que celle des pertes reportables constituent des mesures sans doute très contestables au regard de la philosophie d'origine du bouclier fiscal. On pourra regretter à cet égard la confirmation de la grande marge de manœuvre que le Conseil constitutionnel laisse au législateur pour la mise en œuvre des principes qu'il avait lui-même posés dans sa décision n°2005-530 DC du 29 décembre 2005. La réintégration de l'abattement de 40 % a ainsi été validée au motif qu'elle permettrait "une prise en compte plus complète, dans le calcul du plafonnement des impôts directs, des revenus des capitaux mobiliers effectivement perçus par les actionnaires" (décision n° 2009-600 DC du 29 décembre 2009).

Enfin, ces mesures constituent une nouvelle illustration des effets pervers non seulement de l'instabilité législative mais encore de la "petite rétroactivité" fiscale, que ne saurait atténuer bien sûr la faculté ouverte par le législateur d’exercer tardivement, jusqu’au 15 juin 2010, le PFL sur des dividendes perçus en 2009.

4. … sans oublier les prélèvements sociaux sur base «autonome» …

4.1 Alors que les plus-values sur titres échappaient à toute imposition lorsque le seuil annuel de cession n’était pas dépassé (25.830 € en 2010), la loi de financement de la sécurité sociale pour 2010 dispose qu’à compter de 2010, celles-ci sont assujetties aux prélèvements sociaux (taux global : 12,1 %) au premier euro.

Il en va de même des gains constatés à l’occasion des dons à une œuvre de la pleine propriété de titres cotés, qui ouvrent droit à une réduction d’ISF.

En contrepartie, pour le calcul des prélèvements sociaux, les plus-values de l’année de réalisation de cessions inférieures au seuil, seront réduites, non seulement des moins-values réalisées la même année, mais aussi des moins-values nettes des années antérieures comprises dans la période commencée en 2010.

Comme de juste, le bouclier fiscal s’exercera sur ces prélèvements sociaux. Dès lors, la loi inclut les plus-values correspondantes «pour leur montant net soumis à la CSG» dans les revenus à prendre en compte. Les moins-values reportables qui par principe doivent désormais être réintégrées dans le revenu de référence, seront dans ce cas particulier maintenues en déduction, ce qui ne manque pas de compliquer encore le dispositif du bouclier fiscal…

4.2 Les britanniques ont coutume de dire de leur Parlement qu’il peut tout faire, sauf changer un homme en femme. En France, notre Parlement n’a rien à envier à son homologue d’Outre-Manche, puisqu’il peut changer un capital en revenu! Tel est l’effet singulier d’une autre disposition de la LFSS 2010 qui assujettit désormais aux prélèvements sociaux les capitaux des contrats d'assurance-vie en UC transmis au décès de l’assuré.

Certes, l’assiette imposable est –heureusement !- limitée à l’accroissement de valeur des contrats par rapport au montant des primes versées par le défunt. Pour autant, cette mesure plonge là aussi le praticien dans des abîmes de perplexité, s’agissant de son articulation avec le bouclier fiscal.

Faut-il considérer que le défunt réalise par son dernier souffle un revenu, générateur d’un impôt dont la charge lui incombe ? Mais dans ce cas, le bouclier fiscal ne pourra pas s’exercer sur ces impositions … puisque le contribuable aura le tort d’être mort depuis trop longtemps !

Ou faut-il au contraire considérer, un cran plus loin encore contre tout bon sens, que c’est le bénéficiaire désigné par le défunt qui réalise un revenu, qu’il intégrera ultérieurement, ainsi que les prélèvements sociaux, dans le calcul de son bouclier fiscal ?

5. Le feuilleton des contrats d’assurance vie «multi-supports»

5.1 «Le revenu à prendre en compte pour la détermination du droit à restitution s’entend de celui réalisé. (…) Les revenus des bons ou contrats de capitalisation et des placements de même nature, autres que ceux en unités de compte, sont réalisés à la date de leur inscription en compte»: tel est l’exhaustif énoncé de la règle prévue par le législateur. Pour les besoins du bouclier fiscal, la loi considère donc comme «réalisés» dès leur inscription en compte les intérêts capitalisés des contrats en euros, alors que les revenus afférents aux contrats en unités de compte (UC) ne sont «réalisés» que l'année du dénouement par rachat - total ou partiel - ou à l'échéance.

5.2 La difficulté est venue des contrats que la pratique désigne sous le nom de «multi-supports», dont l’épargne peut librement être investie sur plusieurs unités de compte et sur le fonds en euros.

La première instruction relative au bouclier fiscal (2006) précisait que ces contrats «sont assimilés à des contrats en UC». Si l’effet pratique de cette indication était satisfaisant, son expression laissait en revanche radicalement à désirer : les contrats multi-supports étant juridiquement des contrats en UC, nul n’était besoin d’«assimilation».

Puis l'administration en est arrivée à soutenir que ceux insuffisamment investis en UC doivent être traités comme des contrats en euros : cette position, d’abord exprimée à l’occasion de décisions de rejet ou de reprise du premier bouclier fiscal (2007), puis dans la notice publiée fin 2007, a été officialisée par l’instruction d’août 2008. En pratique, le fisc réintègre dans le revenu de référence les intérêts des contrats multi-supports qui n’ont pas été investis à 20% au moins en UC pendant la majeure partie de l’année, c'est-à-dire 183 jours.

5.3 De nombreux tribunaux administratifs ont été saisis depuis 2007 par des contribuables éconduits et l’un d’eux a saisi parallèlement le Conseil d'Etat.

De même que la langue française ne connaît que la rime et la prose, le Code des assurances ne connaît que les contrats «en euros» et les contrats en «UC»: dès lors, les contrats multisupports ressortissent nécessairement à cette seconde catégorie.

C’est précisément ce que vient de reconnaître le Conseil d'Etat par une décision M. et Mme Nemo du 13 janvier 2010 n° 21416: «il résulte des dispositions du 6 de l’article 1649-0 A du CGI, éclairés des travaux préparatoires, que le législateur a entendu regarder comme réalisés dès leur inscription en compte, pour la détermination du droit à restitution, les produits des seuls contrats d’assurance-vie dits mono-support investis exclusivement en euros à l’exclusion de ceux des contrats dits multi-supports».

Alors que l'administration soutenait que de tels contrats faiblement ou pas du tout investis en UC sont, en pratique, identiques à des contrats mono-support, le Conseil d'Etat a au contraire relevé que «si le revenu retiré d’un contrat mono-support, définitivement acquis au titulaire du contrat à la date de son inscription en compte chaque année, est réalisé à cette date, les revenus correspondant aux produits générés par le fonds en euros d'un contrat multi-supports ne peuvent être regardés comme ayant ce caractère dès lors que le titulaire du contrat dispose de la faculté, inexistante dans le cadre d'un contrat mono-support, de procéder à un arbitrage entre les diverses unités de compte ou entre les unités compte et le fonds en euros de son contrat et que, par suite, ces produits ne sont pas définitivement acquis, alors même qu'ils sont inscrits en compte, dans la mesure où ils sont susceptibles d'être réinvestis par le souscripteur vers des supports en unités de compte et en subir les fluctuations».

En conclusion, le Conseil d'Etat prononce l’annulation des passages incriminés de l’instruction par lesquels l'administration «a ajouté une condition qu'il n'appartenait qu'au législateur de prévoir».

Par suite, les Tribunaux administratifs déjà saisis ne pourront que censurer les décisions de rejet opposées par le fisc aux contribuables et prononcer par voie de conséquence la restitution des sommes litigieuses.

5.4 Faut-il craindre une réaction par la voie législative ?

Comme le faisaient clairement apparaître les développements consacrés par Gilles Carrez dans son rapport d'information du 2 juillet 2009 sur l’application des mesures fiscales relatives à cette question, un tel dispositif se heurterait à des problèmes techniques redoutables.

En effet, «lors d’un dénouement ou rachat, la valeur globale du contrat multi-supports peut être négative ou simplement inférieure à la somme des revenus pris en compte au titre du bouclier fiscal les années précédentes. Le montant doit-il venir minorer les revenus de l’année ?». Et la question du montant des revenus à prendre en compte n'est pas plus simple "puisque seuls les revenus du fonds en euros devraient être retenus au fil de l’eau alors que le contribuable dispose de la valeur de rachat du contrat". En outre, comme le rappelait également Gilles Carrez l’assujettissement aux prélèvements sociaux n’obéit pas au même raisonnement, si bien que «dans le cas d’un contrat multi-supports, si les intérêts sont pris en compte au fil de l’eau, ils le seront sans qu’au numérateur figurent les prélèvements sociaux afférents (ce qui est défavorable au contribuable) et, à l’inverse, l’année d’assujettissement aux prélèvements sociaux il faudrait réintégrer ceux-ci artificiellement puisque les revenus afférents auront été, hors ceux de l’année, déjà appréhendés (ce qui est favorable)».

Ce qu'une instruction administrative avait pu faire, certes illégalement, grâce à la souplesse qu'autorise une simple circulaire, sera beaucoup plus difficile à traduire dans un texte législatif, sauf à porter atteinte à la cohérence des règles fiscales applicables aux contrats d'assurance-vie.

5.5 Peut-on déposer de nouvelles demandes de bouclier 2007, 2008 et 2009 ?

En tout état de cause, à supposer qu'une réaction législative intervienne, elle ne pourra porter rétroactivement atteinte au droit à la restitution d'impositions dont peuvent se prévaloir les titulaires du bouclier fiscal qui avaient contesté le rejet de leur demande de bouclier par le fisc.

Mais que penser de ceux qui, s'étant conformés à la doctrine administrative, se trouvent aujourd'hui privés d'un avantage auquel ils auraient pu prétendre? Sur le terrain purement contentieux, les contribuables concernés ne pourraient trouver un éventuel recours que dans le délai spécial de réclamation prévu par le § 3 de l’article L 190 du LPF.

La jurisprudence du Conseil d'Etat semble toutefois faire obstacle, en première analyse, à l'application de ces dispositions, puisque la Haute assemblée considère qu'une décision juridictionnelle qui infirme une doctrine administrative n'ouvre pas un nouveau délai de réclamation (CE, 6 octobre 2004, Gilardot). Cette jurisprudence n'est toutefois pas intervenue dans le cas de l'annulation pour excès de pouvoir d'une instruction administrative, cas dans lequel la Cour de cassation a estimé au contraire qu'un nouveau délai de réclamation pouvait être ouvert (Cass. com. 6 avril 1999, Sté Ricard) et qui est également proche de celui d'un recours en manquement de la Commission européenne visant une instruction fiscale (voir sur ce point CAA Nantes, 20 avril 2009, communauté urbaine de Cherbourg). La décision Nemo est donc sans doute promise à de nouveaux développements contentieux…

Stéphane Austry, Luc Jaillais et Jacqueline Sollier,
Avocats associés

Article paru dans la revue Option Finance du 25 janvier 2010