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Le financement d'actifs de propriété intellectuelle

27/07/2010


Le rôle croissant des actifs de propriété intellectuelle (API) dans la création de valeur explique pour beaucoup que les actifs immatériels représentent aujourd'hui, en moyenne, de 75 à 90 % de la capitalisation boursière des grandes entreprises(1). Ce phénomène a été pris en compte progressivement dans l'évaluation des entreprises, les transactions sur portefeuille d'API et même le domaine du capital-risque, les investisseurs misant parfois sur les seules perspectives de valorisation d'une technologie.

Paradoxalement, à l'exception de quelques opérations innovantes portant sur des manques, des catalogues de films ou de chansons(2), l'utilisation de ces actifs dans les financements structurés demeure limitée, alors même que leur grande variété(3) et leur capacité à générer des revenus récurrents devraient en faire des actifs naturellement exigibles à ces financements.

Répondre aux besoins des emprunteurs dans des conditions satisfaisantes pour les prêteurs implique de tenir compte de deux contraintes dans la structuration des financements d'API.

En premier lieu, la valorisation des API doit être objective et aboutir à des résultats pérennes. En ce sens, de nombreux efforts d'étude et d'harmonisation(4), ainsi que le développement d'une industrie de l'évaluation des API, améliorent la compréhension et la fiabilité de l'évaluation complexe de ces actifs. Par ailleurs, il est nécessaire que soient pris en compte certains risques juridiques : risques de contestation de la titularité ou de la validité de TAPI (par exemple, pour les marques), ou caractère temporaire de certains API (par exemple, pour les droits d'auteurs). S'y ajoute le risque économique d'obsolescence, plus important s'agissant de brevets ou de marques.

En second lieu, dans le cadre d'un financement structuré d'API, les objectifs de diversification des sources de financement et d'optimisation des coûts financiers ne peuvent être atteints que si les API ou les flux générés par ces actifs sont, au moins en partie, à l'abri du risque de défaillance du bénéficiaire du financement. Cette décorrélation peut être obtenue juridiquement en isolant les API ou les fruits qu'ils génèrent au sein d'une structure ad hoc (constitution d'une filiale, titrisation, fiducie. . .). Une telle structure doit en particulier tenir compte de modalités de transfert(5) et de publicité(6) propres à certains API, ainsi que d'éventuels frottements fiscaux relatifs à ces opérations (plus-value, droits d'enregistrements. . .). Dans le même temps, cette décorrélation doit permettre de démontrer que la défaillance du bénéficiaire du financement n'est pas susceptible d'avoir un impact négatif sur la valorisation des API, ce qui s'avère souvent difficile lorsque les API sont étroitement associés à la personne du bénéficiaire(7).

Une telle opération de financement doit également tenir compte de règles spécifiques à la gestion des API, tant d'un point de vue juridique(8) que pour permettre à son bénéficiaire de continuer à gérer les API concernés dans des conditions compatibles avec son activité commerciale et industrielle.


1 D'après une synthèse réalisés à la veille de la récente phase de dépression des marchés financiers : Centre d'analyse stratégique. Evaluation et valorisation financière de la propriété intellectuelle : nouveaux enjeux, nouveaux mécanismes, La Note de veille, n° 111, octobre 2008.

2 Ou pour la valorisation de cer aines entreprises dans le cadre d'un financement de LBO.

3 A côté des marques, des brevets, des droits d'exploitation de catalogues de livres, films ou chansons, on peut également citer par exemple, les logiciels, les banques de données, la R&D (avant sa concrétisation dans un brevet}, les franchises, etc.

4 Voir notamment les travaux de l'IVSC (International valuation Standards Council), Guidance.

5 Par exemple, les conditions restrictives de transfert des contrats d'exploitation de droits d'auteurs.

6 Par exemple, pour les brevets ou les marques, inscription sur un registre ad hoc.

7 C'est le cas pour les marques associées à un savoir-faire particulier {comme dans le domaine de là mode).

8 Renouvellement des droits (pour les marques) ou obligations légales ou contractuelles d'exploitation des API.


Grégory Benteux, avocat,
Responsable financements et dettes structurés

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 7 juin 2010

Auteurs

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Grégory Benteux
Associé
Paris