Les circonstances actuelles liées à la pandémie du Covid-19 constituent-t-elles un événement significatif défavorable (Material Adverse Change ou «MAC» clause) susceptible d’impacter la réalisation d’une opération de M&A ?
Depuis le mois de janvier 2020, l’épidémie liée au Covid-19 frappe de plein fouet les économies. Les difficultés rencontrées par les entreprises pour faire face à leurs engagements sont d’ores et déjà visibles, malgré les nombreuses mesures d’urgence de soutien adoptées ces dernières semaines.
L’utilisation des MAC clauses dans les contrats de cession et l’impact de ces clauses sur la réalisation et la sécurisation des opérations de M&A méritent, dans la conjoncture actuelle, une attention toute particulière.
Définition et intérêt des MAC clauses
Les MAC clauses sont importées des pays anglosaxons. Si elles sont usuelles dans ces pays, elles sont en revanche moins répandues en France et dans le reste des pays européens. Actuellement, elles ne figurent en effet que dans moins de 15 % des contrats d’acquisition en Europe.
Destinées à protéger l’acquéreur, ces clauses couvrent le risque de survenance, pendant la période comprise entre la date de signature du contrat (signing) et la date de réalisation de l’opération (closing), d’un événement d’une telle ampleur qu’il est de nature à affecter de manière significative et défavorable l’entreprise cible (et, en particulier, son activité et sa valeur) et, par voie de conséquence, l’économie du contrat. Dans sa formule originale, la MAC clause permet à l’acquéreur de se libérer de ses engagements contractuels pour le cas où se produirait l’un des événements qu’elle vise.
Il existe toutefois des variantes de la MAC clause prévoyant que la survenance de l’événement déterminé ouvre un droit à la renégociation du contrat, ou que le vendeur garantit personnellement qu’à sa connaissance aucun événement négatif n’est survenu depuis la fin des travaux d’audit.
Rédaction et efficacité des MAC clauses
De la rédaction de la MAC clause dépendront son efficacité et la possibilité pour les parties de l’invoquer plus ou moins facilement.
Pour être protectrices, les MAC clauses doivent décrire de manière suffisamment précise et explicite, à la fois la nature et l’intensité de l’événement susceptible de déclencher leur mise en œuvre. Une MAC clause trop générale ou subjective risquerait d’être assimilée à une condition purement potestative et pourrait être source d’insécurité juridique. L’efficacité des MAC clauses repose donc essentiellement sur la détermination de leur périmètre via une rédaction adaptée à l’activité de la société cible et, notamment, la détermination de seuils – durée et/ou montant – dont le dépassement est jugé significativement défavorable par les parties.
Mise en œuvre des MAC clauses
A l’heure du Covid-19, les acquéreurs pourraient ainsi être tentés de mettre en œuvre les MAC clauses négociées préalablement à la survenance de la pandémie dans le cadre du contrat d’acquisition. Certains secteurs, comme le tourisme, l’hôtellerie et la restauration – dont l’activité est profondément touchée par la pandémie – sont particulièrement vulnérables dans ce contexte.
La mise en œuvre d’une MAC clause supposera dès lors pour la partie qui en invoque le bénéfice de démontrer, sous réserve des exclusions spécifiques qui auraient pu être négociées (survenance d’une épidémie, etc.), le caractère significativement défavorable ainsi que l’impact durable de la pandémie sur la situation de l’entreprise cible.
En pratique, les conséquences liées au Covid-19 qui se traduisent à l’heure actuelle par l’annulation de certains closings et le ralentissement de certaines négociations pourraient sans doute favoriser le recours à ce type de clauses à l’avenir.
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