Les règles fiscales de sous-capitalisation commentées par l'administration

Lors de la clôture des comptes de l'exercice arrêté le 31 décembre 2007, les entreprises sont confrontées pour la première fois à la mise en oeuvre des nouvelles dispositions de l'article 212 du code général des impôts (CGI), telles que modifiées par la loi de finances pour 2006 pour la détermination du résultat des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. L'objectif de ces nouvelles dispositions était notamment de moderniser les règles françaises de lutte contre la « sous-capitalisation » qui étaient largement inefficaces. Eu égard à la complexité des dispositions de l'article 212 et à la longueur de l'instruction qui les commente (plus de 60 pages), nous nous bornerons ci-après à présenter les points les plus saillants.


L'Administration explicite l'articulation entre les articles 39.1.3° et 212 du CGI.

Aux termes du premier, « le taux servi en rémunération des avances consenties par un associé ne peut excéder un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée de plus de deux ans ». Le prêt d'associé comporte un taux d'intérêt plafond qui s'applique sans exceptions.

L'article 212-I étend l'application de ce taux plafond aux intérêts servis à toutes les entreprises liées (ce qui suppose l'existence d'un contrôle mais pas nécessairement dans le cadre de relations d'associés). En revanche, dans ce cas, et à la différence des prêts d'associé, si le taux pratiqué est supérieur au taux plafond visé à l'article 39.1.3°, les intérêts sont malgré tout déductibles dans la limite du taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements financiers indépendants dans des conditions analogues.

On pouvait donc s'interroger sur la règle applicable à raison d'un prêt consenti par un associé possédant le contrôle de la société emprunteuse (donc entrant dans la définition de « société liée ») : la rémunération de ce prêt est-elle soumise à la seule limite de l'article 39.1.3° (prêt d'associé) ou est-il possible de s'affranchir de ce taux plafond en démontrant le caractère normal du taux d'intérêt (prêt consenti par une société liée) ? L'instruction répond indirectement en précisant que le recours à la preuve contraire n'est possible que pour les emprunts consentis par les entreprises liées et que les intérêts servis à des associés minoritaires (non placés sous contrôle commun) ne sont déductibles que dans la limite du taux défini à l'article 39.1.3°. A contrario, une société mère détenant le contrôle de sa filiale peut donc financer cette dernière à un taux supérieur au taux de l'article 39.1.3° sous réserve d'apporter la preuve de la normalité de ce taux. Ce résultat est satisfaisant pour les groupes même s'il est assez paradoxal, une société pouvant être conduite à réintégrer une fraction des intérêts servis à ses actionnaires minoritaires alors même que les intérêts versés à un actionnaire majoritaire seraient dans les mêmes circonstances entièrement déductibles.


Si l'Administration confirme la possibilité de faire jouer la preuve contraire au titre du financement consenti par un actionnaire majoritaire, comme par toute autre société liée, ses commentaires sont en revanche assez restrictifs s'agissant des modalités pratiques permettant d'apporter cette preuve contraire. L'instruction précise en effet que « l'entreprise qui entend bénéficier de l'exception devra donc préalablement s'assurer que le taux auquel elle accepterait de rémunérer les avances qui lui sont faites par des entreprises liées correspond au plus à celui que lui aurait proposé un établissement ou organisme financier indépendant dans le cadre d'une offre de prêt ».

En pratique, il faut espérer que ces dispositions seront appréciées de manière souple dans la mesure où, dans la plupart des cas, la référence à une offre de prêt préalable pour justifier du taux d'intérêt pratiqué par une société liée est inadaptée aussi bien à la réalité des financements intra-groupe qu'à la pratique des établissements bancaires.


Une fois établi le caractère déductible du taux d'intérêt pratiqué à l'égard des entreprises liées, l'entreprise doit démontrer qu'elle n'est pas sous-capitalisée. Aux termes de l'article 212-II, une entreprise est présumée sous-capitalisée si le montant global des intérêts déductibles servis à des entreprises liées excède simultanément les trois limites suivantes : (i) le produit correspondant au montant de ces intérêts multiplié par le rapport existant entre une fois et demie le montant des capitaux propres (à l'ouverture ou à la clôture de l'exercice, au choix) et le montant moyen des sommes prêtées à l'entreprise par l'ensemble des entreprises liées, (ii) 25% du résultat courant retraité avant impôt (réintégration des intérêts déductibles servis aux entreprises liées, des amortissements, etc.) et (iii) le montant des intérêts servis à l'entreprise par des entreprises liées.

L'instruction détaille les modalités de calcul de ces différents ratios. Sur le premier ratio, l'Administration confirme la possibilité de retenir le capital social à la clôture de l'exercice lorsqu'il est supérieur aux capitaux propres, sous réserve du respect des obligations du code de commerce en la matière. Le montant des dettes en revanche est basé sur la moyenne des avances quotidiennes, ce qui pourra entraîner de réelles difficultés pratiques. L'Administration précise également la manière dont elle entend calculer ces ratios pour les établissements stables français de sociétés étrangères ou lorsqu'une société française dispose d'établissements stables étrangers, ce qui ne manquera pas de soulever certains débats.


De nombreux groupes sont intéressés par les conditions dans lesquelles les centrales de trésorerie peuvent être partiellement exemptées des règles de sous-capitalisation. L'Administration tend à encadrer strictement la portée de cette exonération, là où le texte de loi n'est pas toujours aussi clair.

Sans surprise, l'instruction confirme ainsi que l'exception ne vise pas les intérêts versés à la centrale de trésorerie par les entreprises liées à raison des financements dont elles ont pu bénéficier en exécution de la convention de trésorerie. De même, selon l'Administration, seules les sommes mises à disposition de la centrale de trésorerie par des entreprises liées parties à la convention de trésorerie, en application de cette même convention, sont exclues du dispositif de sous-capitalisation (sous réserve d'utilisation conforme à la convention de centralisation). A l'inverse, la déduction des intérêts dus par la centrale de trésorerie à des sociétés liées non parties à l'accord de trésorerie peut être limitée par les dispositions de l'article 212. L'instruction précise enfin différentes obligations formelles dont certaines peuvent s'avérer lourdes (conclusion d'un accord conventionnel signé par toutes les sociétés concernées ; en comptabilité, enregistrement des flux financiers résultant de l'accord conventionnel dans des comptes spécifiques, de manière à pouvoir être suivis distinctement au niveau de chaque société partie à l'accord, etc.).


L'instruction apporte d'utiles précisions en ce qui concerne les sociétés de personnes (non soumises à l'IS). On sait en effet que les dispositions de l'article 212 peuvent conduire à une double imposition économique lorsqu'un associé d'une société de personnes lui consent un prêt. Cette double imposition n'est qu'imparfaitement éliminée par le report, partiel, des intérêts excédentaires et entraîne de plus un coût de trésorerie. Traditionnellement, l'Administration considérait comme un acte anormal de gestion le fait pour une entreprise de consentir des avances sans intérêts à un tiers, y compris s'il s'agit d'une filiale transparente. Elle a pris acte cependant de l'évolution de la jurisprudence constatant que lorsqu'une société mère accorde des avances sans intérêts à une filiale relevant du régime des sociétés de personnes, l'avantage correspondant n'a aucun effet fiscal à hauteur du pourcentage de capital détenu par la société mère puisque cette dernière est imposable sur sa quote-part de résultat. L'avantage ne produit donc un effet que dans la mesure où il profite également aux autres associés de la filiale.

Sur cette base, l'instruction précise qu'il est désormais admis pour l'application de l'article 212 que les avances accordées par les associés d'une société transparente ne donnent pas lieu à rémunération (i) si chaque associé a apporté un montant d'avances non rémunérées à proportion de ses droits dans la société et si (ii) la société de personnes n'utilise pas ces avances pour prêter à son tour à d'autres sociétés liées. Cette position devrait permettre de régler certaines des situations de double-imposition engendrées par l'application aux sociétés de personnes des dispositions de l'article 212, même si de nombreuses difficultés demeurent, par exemple lorsque l'octroi d'avances sans intérêts n'est pas possible d'un point de vue financier.

Plus globalement, l'instruction répond aux nombreuses questions soulevées par l'article 212 (situation des groupes intégrés, possibilité d'invoquer le ratio d'endettement consolidé du groupe, etc.). La pratique devrait néanmoins se charger d'identifier rapidement de nouvelles interrogations que ne manqueront pas de susciter les dispositions complexes de cet article.


Article paru dans la revue Option Finance le 28 janvier 2008


Authors:

François Rontani, Avocat Associé