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Liberté d’établissement et transfert de siège : l’arrêt National Grid Indus BV

09/01/2012


La Cour de justice vient de rendre un arrêt intéressant tous les pays de l’UE qui connaissent un dispositif d’exit tax pour les sociétés, notamment la France(1).


Dans son arrêt « National Grid Indus BV du 29 novembre 2011 (C-371/10) la CJUE apporte d’utiles précisions pour les sociétés françaises qui envisagent de transférer leur siège social dans un autre Etat membre de l’UE ou qui s’abstenaient jusqu’à présent de le faire en raison du risque d’imposition des plus-values latentes sur leurs actifs.

Le droit néerlandais a été jugé incompatible avec le principe de liberté d’établissement dans la mesure où il impose immédiatement les plus-values latentes sur les actifs d’une société qui transfère son siège de direction effective dans un autre Etat membre.

I- Le raisonnement de la Cour

En l’espèce, une société néerlandaise, National Grid Indus BV, avait transféré son siège de direction effective au Royaume-Uni tout en gardant sa qualité de société de droit néerlandais. Elle n’avait conservé aucun établissement stable aux Pays-Bas.

Elle était titulaire d’une créance libellée en livres anglaises qui recelait un gain de change important. L’administration néerlandaise a considéré que la société avait cessé de relever de sa compétence fiscale et que ce gain de change latent devait donc être imposé.

A- L’invocabilité de la liberté d’établissement

Les Etats membres de l’UE peuvent déterminer les conditions d’existence et de mort des sociétés soumises à leur droit, mais leur liberté doit s’exercer dans le respect de la liberté d’établissement. Or, selon la Cour, cette liberté est invocable par National Grid Indus : dès lors qu’elle conserve sa qualité de société de droit néerlandais, le transfert de son siège de direction effective n’a pas d’incidence sur la possibilité pour elle de se prévaloir de l’article 49 TFUE.

B- L’atteinte à la liberté d’établissement

La restriction est caractérisée par le seul fait que la société, en exerçant sa liberté d’établissement, subit un désavantage de trésorerie par rapport à une société similaire qui maintient son siège de direction effective aux Pays-Bas car aucune imposition immédiate des plus-values latentes ne s’applique en cas de transfert du siège au sein même des Pays-Bas.

Une justification légitime à cette restriction est toutefois trouvée par la Cour : selon elle, la loi est « propre à garantir la préservation de la répartition du pouvoir d’imposition entre les États membres concernés. En effet, l’imposition du décompte final au moment du transfert du siège de direction effective d’une société vise à soumettre à l’impôt sur les bénéfices de l’État membre d’origine les plus-values non réalisées, nées dans le cadre de la compétence fiscale de cet État membre, avant le transfert dudit siège. ».

Cette conclusion est la reproduction, de ce qu’elle avait déjà affirmé dans l’arrêt « N » concernant l’exit tax frappant les personnes physiques(2).

Mais s’il ne fait aucun doute que l’établissement d’un impôt sur les plus-values latentes à l’occasion d’un transfert de résidence à l’étranger est possible, il reste à savoir dans quelles conditions l’imposition ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi.

A cet égard, la Cour précise un point important qui permet d’établir une différence importante entre la situation des personnes physiques et celle des personnes morales l’Etat d’origine n’est pas obligé de tenir compte, dans la liquidation finale de l’impôt sur la plus-value, de la variation négative de valeur des actifs entre le moment du transfert de siège de direction effective et celui de la cession des actifs. En effet, l’Etat d’accueil de la société tient généralement compte, dans son régime fiscal, des fluctuations de la valeur des actifs qui sont intervenues depuis la date à laquelle l’État membre d’origine a perdu tout lien de rattachement fiscal avec ladite société, en prévoyant l’inscription des actifs à leur valeur réelle lors de l’entrée de la société dans le champ d’application de l’IS, d’où la prise en compte de leur dépréciation par voie d’amortissement ou de provisions. Le souci d’éviter les doubles déductions est ici explicite. On observera cependant que, selon la Cour, l’éventuelle non-prise en compte par l’Etat d’accueil des variations négatives de valeur postérieures au transfert ne changerait rien aux obligations de l’Etat d’origine. Cette position, peu cohérente avec ce qui précède, est toutefois justifiée par la Cour par l’idée que l’Etat d’origine n’a pas à faire varier sa fiscalité en fonction de celle de l’Etat d’accueil.

La seconde précision apportée par la Cour est que l’imposition immédiate de la plus-value latente lors du transfert du siège de direction effective présente un caractère disproportionné par la contrainte de trésorerie qu’elle fait peser sur la société. La Cour estime dès lors qu’une solution législative plus respectueuse du principe de proportionnalité consisterait à offrir à la société un choix entre l’imposition immédiate et l’imposition différée, cette dernière s’accompagnant alors d’obligations déclaratives permettant d’assurer le suivi des actifs.

II- L’impact de l’arrêt en France

A- L’impact immédiat

Une société française qui transfère son siège de direction effective dans un Etat qui la considère comme résidente de ce fait est généralement considérée comme fiscalement résidente de son Etat d’accueil, conformément à la convention fiscale applicable. L’administration pourrait alors considérer que la société, faute d’établissement stable demeurant en France, cesse d’être soumise à l’IS et imposer immédiatement les plus-values latentes recelées par l’actif social (CGI, art. 221.2 al. 2). Toutefois, la loi française ne prévoyant aucune règle de différé d’imposition ni aucun autre mécanisme de nature à assurer sa compatibilité avec le droit de l’UE, elle nous semble devoir être écartée purement et simplement.

Lorsque la société française transfère son siège statutaire hors de France, il est généralement admis qu’elle ne perd pas nécessairement sa personnalité juridique en France. Elle peut donc invoquer la liberté d’établissement. La même solution semble s’imposer dans l’hypothèse où elle perdrait sa personnalité juridique en France (argument tiré de l’identité de traitement réservé aux deux situations par l’art. 221. 2 al. 3 du CGI). La France ne peut donc ni imposer immédiatement les plus-values latentes ni subordonner la neutralité fiscale à la conservation en France d’un établissement stable. En ce sens, l’arrêt « National Grid Indus » nous paraît clairement condamner la pratique actuelle suivie par l’administration fiscale.

B- Une modification législative à venir

Compte tenu des conséquences de l’incompatibilité du droit français avec le droit de l’UE, il serait étonnant que le législateur se satisfasse de la situation. Il est donc vraisemblable que l’article 221.2 sera réformé à brève échéance en tenant compte de la décision et de la résolution du Conseil du 2 décembre 2008 sur la coordination en matière de taxation à la sortie(3).

Il convient d’attirer l’attention sur deux points forts discutables de l’arrêt de la CJUE. A en croire la Cour, il semble qu’un Etat membre ne violerait pas le principe de proportionnalité en prévoyant que le sursis d’imposition s’accompagne de l’obligation de payer un intérêt de retard et de constituer des garanties bancaires. Cette position de la Cour est surprenante. S’agissant de la constitution de garanties, elle contredit nettement et sans raison apparente la jurisprudence relative à l’exit tax des personnes physiques selon laquelle la constitution de garanties comporte par nature un effet restrictif incompatible avec la liberté d’établissement(4). Elle est en outre difficilement compréhensible compte tenu de l’existence de mécanismes communautaires d’assistance au recouvrement que la Cour rappelle elle-même dans son arrêt. S’agissant de l’intérêt de retard, celui-ci ne pourrait se justifier que si l’obligation au paiement de l’impôt sur la plus-value naissait au moment du transfert de siège. Or, on ne peut que constater qu’une telle analyse aboutirait in fine à faire payer à une société qui transfère son siège dans un autre Etat membre puis cède ses actifs un impôt supérieur à celui d’une société qui aurait accompli les mêmes opérations dans un contexte purement interne. On peut s’interroger, ici encore, sur la légitimité d’un dispositif qui créerait en la matière une différence de traitement entre personnes morales et personnes physiques que le principe de proportionnalité ne semble nullement commander.


1. Des actions reposant sur le même fondement juridique ont également été engagées par la Commission contre la Belgique, le Danemark, l’Irlande l’Espagne et le Portugal.

2. CJUE, 7 sept. 2006, C 470/04, point 46.

3. 2008/C 323/01.

4. CJUE, 11 mars 2004, Lasteyrie du Saillant, C-9/02, point 47 ; CJUE, 27 sept. 2006, N, préc., points 36 et 51.


Par Daniel Gutmann Avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre, Professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris-1)

Article paru dans la revue Option Finance du 9 janvier 2012

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Daniel Gutmann
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Paris