Opérations d’«apport-cession» : ite missa est ?
La collectivité des fiscalistes attendait avec impatience la position du Conseil d'Etat sur les opérations dites d’apport-cession. Trois décisions du 8 octobre 2010 livrent des premiers éléments de réponses, sans pour autant apporter toutes les clarifications espérées.
La technique de l'apport-cession consiste, pour le contribuable qui prévoit de céder des titres, à les apporter à une société soumise à l'IS qui procédera à la vente. La réévaluation du bien induite par l’apport ayant pour effet de réduire à due concurrence la plus-value imposable, le contribuable se retrouve finalement avec le contrôle d’une société qui dispose d’une trésorerie égale -ou presque- au prix de vente obtenu, qu’elle consacre à réaliser des investissements pour son propre compte.
C’est cette situation qui était en cause dans deux des affaires récemment jugées (Bazire n°301394, Bauchart n°313139). Toutefois, le Conseil d'Etat (CE) avait en même temps à trancher un cas d’apport d’entreprise individuelle (Four n°321361). Cette dernière affaire, assez singulière, a, semble-t-il, interféré sur le règlement par le CE de la question de l’apport-cession de titres. En effet, les trois décisions comportent un «considérant de principe» commun qui mérite d’être cité in extenso :
« Considérant que le placement en report d’imposition d’une plus-value réalisée par un contribuable lors de l’apport de titres à une société qu’il contrôle et qui a été suivi de leur cession par cette société est constitutif d’un abus de droit s’il s’agit d’un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession de ces titres tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange lors de l’apport ; qu’il n’a en revanche pas ce caractère s’il ressort de l’ensemble de l’opération que cette société a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique ».
L’apport-cession de l’entreprise individuelle
La chronologie de l’opération incriminée est pour le moins édifiante. Deux époux apportent leur entreprise à une SARL en juillet 1994 pour une valeur de 3,6 MF. Le 3 septembre, la SARL réduit son capital par diminution du nominal des titres, le ramenant de 3,6 à 0,3 MF. La plus-value d’apport est placée en report d’imposition (CGI, art. 151 octies). Mise à part la référence à « l’apport de titres » qui est ici impropre, le considérant de principe énoncé par le CE semble bien adapté au montage incriminé : les contribuables ont effectivement conservé l’ensemble des parts reçues en rémunération des apports, mais ils se sont constitué une créance sur la SARL leur permettant d’appréhender sans impôt le produit de la revente éventuelle de l’entreprise par cette dernière. Il n’est pas surprenant que le CE sanctionne les époux dans cette occurrence : la justification extra fiscale qu’ils avançaient, tenant à « l’hypertrophie du haut de bilan à la suite des opérations d’apport », n’était guère convaincante!
On peut néanmoins être surpris que la décision réprime ici un abus de droit alors que l’application directe de la loi semblait permettre de taxer la plus-value en report : en effet, aux termes de l’article 151 octies, le report prend fin notamment en cas de cession par la société du fonds reçu en apport. L’explication tient sans doute au fait qu’en réalité, l’entreprise n’avait pas été revendue par la SARL (l’arrêt n’est pas explicite sur cet aspect). Dès lors, ainsi que l’indique le CE, le fisc ne pouvait imposer immédiatement la plus-value professionnelle qu’en écartant sur le terrain de l'abus de droit les actes relatifs à un montage dissimulant en réalité, derrière l’apparence d’un apport en nature, la vente par les époux de leur entreprise.
Pour autant, et c’est l’un des paradoxes de cette décision, le juge n’a pas entendu réprimer une situation de fictivité, première cause d'abus de droit prévue par l’article L.64 du LPF. En effet, la décision souligne que « les contribuables ont recherché le bénéfice d'une application littérale des dispositions [de l’article 151 octies] à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur », lesquels consistent à favoriser la transformation d'une entreprise individuelle en société en ne procédant pas à la taxation des plus-values tant que n’est pas intervenue la cession des titres sociaux permettant au contribuable de disposer des liquidités nécessaires au paiement de cette imposition. On reconnaît bien ici la seconde cause d’abus de droit, dite « fraude à la loi ».
Aussi, en définitive, le considérant de principe mis en exergue par l’arrêt apparaît peu en rapport avec les circonstances de l’espèce.
L’apport-cession de titres de société
Bien que nulle trace tangible et explicite de l’intention du législateur ne soit disponible, chacun s’accorde sur le fait que la neutralité fiscale applicable en cas d’apport de titres par des particuliers à une société soumise à l’IS, est justifiée là encore par le fait que l’opération ne confère pas la trésorerie permettant d'acquitter l'impôt de plus-value. Ce n'est donc qu'à l'occasion de la vente ultérieure des titres reçus par le contribuable que la plus-value d'échange est taxée. Tel est le cas tant sous le régime du report d’imposition applicable avant le 1.1.2000 (article 92 B), que sous celui du sursis qui lui a succédé (article 150-0 B).
Le bénéfice de ces textes n’est subordonné à aucune condition tenant à la conservation par la société des titres reçus en apport, ou à la nature des investissements réalisés en emploi du produit de la vente de ces mêmes titres.
Lorsque la société vend les titres et que le contribuable ne commet aucune manœuvre pour s’approprier le prix de cession, la trésorerie étant scrupuleusement maintenue dans le patrimoine social pour y être réinvestie, il semblait permis de penser que le grief d’abus de droit n’est pas encouru.
Tel n’est manifestement pas la conception du CE, s’agissant du moins du régime du report en cause dans les affaires Bazire et Bauchart : le juge paraît poser un principe d’incrimination sous réserve d’une condition exonératoire, lorsque la société a « effectivement réinvesti le produit de la cession dans des activités économiques ». En d’autres termes, la cession des titres par la société suivie de la réalisation d’investissements étrangers à des « activités économiques » constitue une fraude, le contribuable étant alors considéré comme disposant effectivement des liquidités obtenues lors de la cession, nonobstant l’existence de la société qui en tant que telle n’est pas remise en cause.
Si la lecture des arrêts enseigne que l’acquisition de locaux commerciaux destinés à être exploités par la société ou des prises de participations dans des sociétés exerçant des activités industrielles ou commerciales, sont considérées comme des «réinvestissements dans des activités économiques», on reste dans l’ignorance de ce que serait un remploi non conforme à cette affectation. La notion d’activité économique étant plus large que celle d’activité professionnelle, on ne saurait affirmer avec certitude que le CE verrait un abus si le produit de la cession sert à financer des prises de participations minoritaires de type « capital développement » ou encore des activités dites « patrimoniales », ces dernières recouvrant par exemple l’immobilier de rapport et les placements financiers.
De même, ni les termes des décisions, ni la description des faits ne permettent de savoir dans quelle proportion la société doit réinvestir le produit de la vente des titres dans des activités économiques. On se souvient que dans ses derniers avis, le Comité Consultatif pour la Répression des Abus de Droit exigeait un remploi «dans le cadre d'un investissement professionnel» présentant un caractère « prépondérant ».
S’agissant du délai de remploi, le CE se montre pragmatique puisqu’il admet de prendre en considération des projets d’investissements, pour autant qu’ils soient dûment documentés, ou des investissements réalisés postérieurement à la réception de la proposition de rectification, notamment dans l’hypothèse où le contribuable se positionne sur un nouveau secteur d’activité et engage sa société dans un investissement important, qui suppose de nouer des contacts divers et d'entreprendre des démarches préalables nombreuses. Le CE aura à se prononcer prochainement sur la situation où il a été jugé en appel que la notification du redressement pour abus de droit dont le montant représentait près de la moitié du produit de la cession, justifiait « la décision de suspendre, dans l'attente du règlement de ce litige fiscal, toute décision d'investissement » (CAA Lyon 27.10.09 n° 07-2295). En pareille circonstance, il paraît effectivement permis d’espérer la bienveillance de la Haute Juridiction.
Quelle suite attendre ?
Le CE ne répondant qu’aux questions utiles au règlement des litiges qui lui sont soumis, il ne prend pas présentement position sur le cas des opérations réalisées sous le régime du sursis d’imposition actuellement en vigueur. On se souvient que dans le dernier état de ses avis sur la question (2005), le CCRAD concluait que le mécanisme du sursis d'imposition, « qui a remplacé le régime de report d'imposition précédemment applicable sur option du contribuable (…) ne laisse aucun autre choix au contribuable qui souhaiterait être immédiatement imposé (sic) que de procéder à une cession directe des titres. (…) Il s'ensuit que le bénéfice de ce dispositif légal n'est pas, dans les circonstances de l'espèce constitutif d'un abus de droit ». L’on comprend ainsi que le régime du sursis serait « génétiquement » incompatible avec l’abus. Certaines Cour d’appel ont adopté cette conception, sauf lorsqu’au jour de la vente des titres, le contribuable agit comme étant encore propriétaire des titres dont il vient de faire l’apport… (cf. CAA Bordeaux 9.10.08 et 17.2.09). La Haute Juridiction devra donc dire si l’ADN du sursis est compatible avec l'abus de droit.
Force est ainsi de constater que la messe n’est pas complètement dite sur ce sujet complexe. Cela étant, les auteurs de récentes opérations d’apport-cession, ou les candidats à de prochaines structurations de ce type, ne manqueront pas d’entendre résonner, voire… raisonner, ces récents arrêts comme un message urbi et orbi…
Luc Jaillais, Olivier de Saint Chaffray, Avocats associés
Article paru dans la revue Option Finance du 25 octobre 2010
