Pactes Dutreil : l’administration publie des commentaires longtemps attendus (1ère partie)

Les dispositifs d’exonération partielle Dutreil ISF et Dutreil transmission, entrés en vigueur il y a près de dix ans, viennent tous deux d’être commentés à l’occasion de deux instructions administratives publiées les 21 et 22 mars 2012. Si ces commentaires apportent un certain nombre d’éléments de réponse, certaines interrogations persistent(1).

1. Pacte Dutreil ISF

1.1. L’instruction 7 S-2-12 apporte des éléments de réponse…

• S’agissant de la nature de l’activité exercée

Rappelons que les biens susceptibles de bénéficier de l’exonération partielle d’ISF sont les parts ou actions de sociétés, quels qu’en soient la forme et le régime fiscal, ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

L’administration a déjà eu l’occasion de se prononcer sur le sort des sociétés n’exerçant pas à titre exclusif les activités précitées mais se livrant, pour partie, à une activité civile. Cette question se rencontre fréquemment lorsque les titres pactés sont ceux d’une société holding animatrice qui, outre l’animation de ses filiales opérationnelles, exerce une activité de nature civile (gestion d’immeubles non professionnels, gestion d’une trésorerie excédentaire…).

Un premier assouplissement de la doctrine administrative (Inst. 23 février 2004, 7 S-3-04, n°1) est venu admettre au bénéfice du régime de faveur les titres d’une société qui, en sus de son activité professionnelle, se livre à des opérations de nature civile, « dans la mesure où cette activité civile n’est pas prépondérante ».

Cette solution a posé de nombreuses difficultés pratiques, l’administration n’ayant pas pris le soin de préciser quels éléments devaient être retenus pour effectuer la pesée respective des activités professionnelle (supposée prépondérante) et civile.

Selon l’instruction publiée le 21 mars 2012, la prépondérance de l’activité éligible s’apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d’affaires qu’elle procure (au moins 50% du chiffre d’affaires total) et le montant de l’actif brut immobilisé y affecté (au moins 50% du montant total de l’actif brut).

Cette doctrine reprend pour partie une position non écrite de l’administration centrale qui jusqu’alors ajoutait à ces deux critères celui -peu opportun- des flux de dividendes. Si cette évolution est la bienvenue, il est néanmoins regrettable que la question des activités mixtes soit traitée de manière aussi manichéenne.

Quid en effet de la prise en compte du seul actif « brut » immobilisé (versus un actif net) dans le cas d’une activité civile financée par recours à un emprunt massif ? N’y aurait-t-il pas lieu par exemple de tenir compte de critères alternatifs tels les moyens affectés (matériels, humains, financier), la profitabilité de chaque activité… ?

• S’agissant de l’articulation des délais de conservation

L’accès à l’exonération partielle suppose qu’un engagement collectif d’une durée minimum de deux ans soit pris par le redevable avec d’autres associés. Au-delà de ce délai de deux ans (quelle que soit la durée de l’engagement collectif), le bénéfice de l’exonération est subordonné à la conservation des titres jusqu’au terme d’un délai global de six ans, décompté depuis la signature de l’engagement collectif.

La souscription d’un engagement collectif de conservation supérieur à deux ans nous semble néanmoins préférable.

L’instruction administrative de 2012 confirme en effet qu’en cas de souscription d’un engagement collectif d’une durée de six ans, l’exonération partielle est définitivement acquise « même en l’absence de conservation individuelle des titres dès lors que la période globale de six ans a été respectée ». Ce qui donne tort fort heureusement à ceux qui croyaient en la nécessité d’une étape de détention individuelle.

Passé les deux premières années, chaque souscripteur consolide par ailleurs les exonérations précédemment obtenues et se crée de nouveaux droits annuels à exonération à la condition, qui dépend de lui seul et le met à l’abri d’une défection des cosouscripteurs, qu’il conserve les titres qu’il avait placés sous engagement jusqu’au terme d’un délai de six ans.

La souscription d’un engagement collectif d’une durée supérieure à deux ans (voire à six) n’hypothèque donc aucun droit de l’associé signataire.

Au contraire, la cession de titres en période d’engagement collectif permettant de transmettre à un autre signataire le bénéfice de l’exonération partielle, un engagement collectif de longue durée offrira plus de souplesse.

1.2. … des incertitudes et incohérences persistent néanmoins

L’instruction de 2012 laisse en effet perdurer des interrogations quant à l’application de certaines dispositions issues tant de la loi de finances rectificative pour 2007 que la première loi de finances rectificative pour 2011.

• La donation de titres de sociétés interposées

La loi de finances rectificative pour 2007 permet de réaliser, en période d’engagement collectif, des donations de titres de sociétés interposées en toute neutralité, sous réserve que ces opérations interviennent entre « associés bénéficiaires » de l’exonération partielle et que les titres soient conservés jusqu’au terme du délai de six ans.

En réservant les transmissions à titre gratuit au seul profit des personnes « bénéficiaires » de l’exonération partielle, le législateur de 2007 s’est montré plus sévère que la doctrine administrative antérieure (Inst. 7 S-3-04 n°30), laquelle autorisait les donations au profit des donataires, légataire ou héritiers, même non bénéficiaires de l’exonération partielle.

L’instruction administrative de 2012, en subordonnant le maintien du régime de faveur à la condition que « le donateur et le donataire bénéficient tous les deux de l’exonération partielle prévue à l’article 885 I bis pour les titres qu’ils détiennent dans cette société », confirme le cercle restreint des bénéficiaires de donation de sociétés interposées.

Il existe donc, en l’état actuel de la loi et de la doctrine administrative, une différence de traitement selon que les titres sous engagement, faisant l’objet de la donation, sont détenus en direct ou via un (voire deux) niveau(x) d’interposition. Alors que dans la première hypothèse la donation au profit d’ayants cause à titre gratuit n’entraîne pas la remise en cause de l’exonération partielle, le maintien de cette exonération n’est acquis dans la seconde que si les ayants cause sont eux-mêmes « bénéficiaires » de l’exonération partielle.

De notre point de vue, il serait logique de revenir à la doctrine de 2004, seule compatible avec l’article 885 I bis-a qui énonce que l’engagement collectif est conclu par « le propriétaire pour lui et ses ayants cause à titre gratuit ».

• L’engagement de conservation, comportant le nombre de titres que les associés ont entendu garder collectivement, est en principe figé dès l’enregistrement de l’acte qui le constate auprès de l’administration ou dès la signature s’agissant d’un acte authentique.

La cession réalisée par un cosignataire qui ramène le quantum des titres sous engagement collectif en deçà des seuils de 20% ou de 34% entraîne normalement la remise en cause des exonérations partielles.

L’assouplissement introduit par l’article 12 de la loi de finances rectificative pour 2011 permet de sauvegarder cette exonération partielle en faisant adhérer le nouvel associé à l’engagement en cours. L’engagement collectif se trouve alors automatiquement reconduit pour une période minimale de deux ans.

L’instruction de 2012 ne se prononce pas sur le point de départ du délai de deux ans reconduit dans une telle hypothèse. Il s’agit, selon nous, de la date d’adhésion du cessionnaire à l’engagement en cours. L’instruction reste également muette sur les délais offerts en pratique à la collectivité des associés pour procéder, post-cession, à l’enregistrement de l’avenant au pacte.

• On ne saurait conclure sans regretter la prise en compte incomplète des opérations de restructuration du capital de sociétés dont les titres sont sous engagement. En effet, dans ses développements concernant la « modification de la structure de la société dont les titres font l’objet de l’obligation de conservation », l’administration n’apporte aucun assouplissement à la loi quand elle persiste à ne viser que les opérations de scission, fusion augmentation de capital et annulation de titres, à l’exclusion notamment des opérations d’apport ou d’échange de titres (OPE). On comprend mal, quand ces opérations sont parfaitement compatibles avec l’objectif de stabilité de l’actionnariat visé par le législateur, qu’elles entraînent une déchéance du régime de faveur.

On le comprend d’autant moins que :

• pour l’application de l’article 885 I quater du CGI (exonération partielle d’ISF des titres détenus par les salariés et mandataires sociaux) la doctrine administrative prévoit la neutralisation des opérations d’apport (Inst. 7 S-3-07 n°6) ;
• pour l’application de l’article 787 B du CGI (Dutreil transmission), comme nous le verrons dans nos prochains commentaires, le législateur consacre lui-même la neutralité de l’apport.

1. Cet article, consacré aux dispositions sur l’ISF, sera suivi d’une 2nde partie consacrée aux dispositions sur les donations-successions.

Par Olivier de Saint Chaffray, Avocat associé
et Thomas Laumière, Avocat,

Article paru dans la revue Option Finance du 10 avril 2012