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Partenariat public-privé : précisions concernant le critère de la complexité

27/05/2010

Référence : TA Montpellier, 26 février 2010, Madame Dillenschneider, n° 0803471 (ci-joint)


Comme pour tout contrat de "commande publique", la conclusion des contrats de partenariat au sens de l’ordonnance du 17 juin 2004 doit suivre une procédure de publicité et de mise en concurrence. Mais le contrat de partenariat étant par ailleurs un contrat dérogatoire, sa conclusion doit en outre être précédée d'une évaluation, faisant notamment apparaître la complexité, l'urgence du projet ou le bilan coût-avantages positif.

Parmi ces trois critères de recours possible au contrat de partenariat, le critère de la complexité est celui utilisé dans 90% des cas. Il s’entend comme l'impossibilité objective de définir de façon satisfaisante les moyens aptes à satisfaire les besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques.

Dans le cadre d'avis émis en amont de projets de contrats de partenariat, la Mission d’appui pour la réalisation des partenariats public-privé (MAPPP), rattachée au ministre de l’Economie et des finances, a par exemple reconnu l'existence d'une complexité s’agissant :

  • de la refonte du système informatique de la billetterie et du comptage du château de Versailles (avis n° 2006-1), car l'établissement public de Versailles faisait face à cinq séries de difficultés : la complexité propre à tout système informatique, la plurifonctionnalité du système, la diversité des moyens et solutions techniques envisageables, le caractère nécessairement évolutif de ces moyens et solutions, et l'absence de solutions internes, ce dernier élément étant d'une importance particulière puisque la complexité du projet est évaluée en tenant compte des "capacités du pouvoir adjudicateur concerné" ;
  • de la construction et de l'exploitation d'une unité de traitement des eaux pluviales sur l'aéroport de Blagnac (avis n° 2006-7), en raison des contraintes naturelles et techniques pesant sur la réalisation de l'ouvrage, telles que la complexité du traitement des eaux de pluie par rapport à celui des eaux usées ou les caractéristiques de la zone (nappe phréatique à proximité de la surface, pistes d'aviation générant des contraintes de sécurité spécifiques) ;
  • du projet relatif aux "nouveaux établissements pénitentiaires", pour lesquels la MAPPP relève que leur complexité est à la fois technique et fonctionnelle d'une part, et juridique et financière d'autre part (avis provisoire n° 2006-2) ;
  • des projets visant à la conception, la réalisation, l'exploitation et la maintenance de pôle énergie (avis n° 2005-02, Pôle énergie du centre hospitalier de Roanne), pour des motifs liés à la nécessité d’assurer la continuité du service pendant les travaux, à l’exigence de qualité des soins donnés aux malades et à la sophistication du nouvel établissement ;
  • de la rénovation de l'Institut national des sports et de l'éducation physique (avis n° 2005-1), la complexité technique étant ici liée à plusieurs éléments cumulatifs : une forte contrainte de calendrier, l’hétérogénéité et de la multiplicité des missions, le caractère innovant des techniques employées, et la nécessaire prise en compte des installations existantes.

Le Tribunal administratif de Montpellier, dans la première décision juridictionnelle rendue sur le sujet, le 26 février 2010, s’est prononcé sur le contrat de partenariat du théâtre de l’archipel à Perpignan, où la conception architecturale, confiée à Jean Nouvel dans un marché de maîtrise d’œuvre, était associée à un contrat de réalisation et de maintenance, sous la forme d’un contrat de partenariat. Il a ainsi considéré que :

« le contrat de maîtrise d’œuvre passé avec les Ateliers Jean Nouvel pour la réalisation d’un projet de théâtre à Perpignan a abouti à la présentation d’un projet architectural complexe, constitué d’un ensemble de bâtiments reliés entre eux par une pergola vitrée, suspendue et recouverte de végétaux, et comprenant en particulier une salle de spectacles en forme de galet, de couleur grenat et d’aspect brillant ;

Que les études techniques pour la réalisation de cet ensemble, et en particulier de la salle de spectacles et de son revêtement, dont la forme et l’aspect extérieur étaient novateurs et au cœur du projet, restaient à réaliser à ce stade de son développement ;

Qu’eu égard à la complexité technique de sa réalisation est à l’importance de l’esthétique du projet, imposant des contraintes spécifiques de maintenance, la commune de Perpignan n’était pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ».

Ce sont donc à la fois, dans cette espèce, les particularités du projet architectural, le caractère novateur de la construction par rapport aux formes classiquement réalisées et les difficultés de réalisation et de maintenance qui caractérisent la complexité du projet.

Cette première décision sur le critère de la complexité, central pour les contrats de partenariat, pourrait augurer d’une interprétation relativement souple des tribunaux en ce domaine.


François Tenailleau, avocat au département juridique de CMS Bureau Francis Lefebvre,
spécialiste en droit public, est l’auteur d’un fascicule du jurisclasseur Collectivités territoriales consacré aux contrats de partenariat (refonte : mars 2010) Dans cette affaire, CMS Bureau Francis Lefebvre représentait deux membres du consortium attributaire du contrat de partenariat
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Publication
Jugement TA Montpellier, 26 février 2010
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François Tenailleau
Associé
Paris
François Tenailleau