Portage transitoire d'actions
Une opération de concentration peut se dérouler en plusieurs étapes : ainsi une prise de contrôle exclusif peut intervenir à titre transitoire et être suivie d'une rétrocession d'une partie des titres pour conduire à un contrôle conjoint de la cible par le cédant et le cessionnaire.
Selon la communication consolidée sur la compétence de la Commission européenne du 10 juillet 2007, "si les deux acquisitions font l'objet d'un lien conditionnel, les deux opérations constituent une concentration unique et seule l'acquisition du contrôle en commun, qui est le résultat final des opérations, sera examinée par la Commission".
Une opération notifiée à l'Autorité de la concurrence devait s'effectuer en deux phases : dans un premier temps, une société A conclut le 30 juin 2009 avec les actionnaires d'une société B, dont elle détient le contrôle conjoint, un protocole d'accord portant sur l'acquisition, à des fins de portage, de la totalité des titres de B dont ils seront propriétaires au 1er janvier 2010, ce qui confèrera à A le contôle exclusif de B ; dans un deuxième temps, A s'engage, par acte du même jour, à rétrocéder le 1er janvier 2010 à une entreprise C la majorité des actions de B acquises auprès des anciens actionnaires de celle-ci. Au terme de cette seconde étape, B sera contrôlée conjointement par A et C.
Se référant à la communication de la Commission européenne, l'Autorité de la concurrence a considéré que les deux étapes de l'opération notifiée constituaient une concentration unique dans la mesure où la rétrocession à C des actions B détenues par A qui permettait de prendre le contrôle conjoint de B se ferait immédiatement après la prise de contrôle exclusif de A, conformément à un acte juridiquement contraignant.
L'opération devait donc être analysée comme une prise de contrôle conjoint de C sur B, A conservant le contrôle conjoint qu'elle détenait avant l'opération (décision n°09-DCC-73 du 9 décembre 2009).
Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat
Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 12 avril 2010
