Possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public | Flash info Contrats publics

Référence : article 72 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (JO du 19/06/2014)

Un nouvel article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, issu de la « loi Pinel » du 18 juin 2014, prévoit que : « Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre. »

Cette reconnaissance expresse de la possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public1 met fin aux divergences qui opposaient jusqu’alors le Conseil d’Etat et la Cour de cassation.

En effet, alors que cette dernière admettait l’existence d’un tel fonds en présence d’une clientèle propre (en dernier lieu, Cass. com., 28 mai 2013, n° 12-14.049), le Conseil d’Etat s’y refusait, par principe. Pour lui, le caractère révocable, pour un motif d'intérêt général, d'une convention d'occupation du domaine public comme le caractère personnel et non cessible de cette occupation impliqueraient l'impossibilité de constituer un fonds de commerce (CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534 ; voir également CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n° 323924).

Or, le droit à la cession, à la stabilité et au renouvellement de l'occupation, débouchant sur le « droit au bail » et la « propriété commerciale », n'est pas consubstantiel au fonds de commerce : même si le droit au bail est souvent un élément du fonds de commerce, et parfois l’élément le plus important, son absence n’empêche pas la reconnaissance d’un fonds de commerce (notamment Cass. civ. 3, 19 mars 2008, n° 06-21.752).

En pratique, la reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public n’implique donc pas de droit au bail sur ce domaine, l’Administration conservant la maîtrise de l’octroi et du retrait d’une autorisation d’occupation. Le nouveau texte prévoit ainsi que la personne qui veut se porter cessionnaire d'un fonds de commerce demande une autorisation « par anticipation » à l'autorité compétente (cf. art. L. 2124-33 nouveau du CGPPP).

En revanche, en reconnaissant expressément la possibilité d'un fonds de commerce, le nouveau texte ne sera pas sans effet sur la façon de rédiger et d'appréhender les clauses des conventions d'occupation domaniale. En effet, celles-ci excluent fréquemment que les activités autorisées puissent être assimilées à des fonds de commerce et en tirent des conséquences en matière d'indemnisation de l'occupant (clause de résiliation, présentation de successeur, etc.).

La question sera alors de savoir si une clientèle propre peut être reconnue ou non pour conclure à l’existence d’un fonds sur le domaine public. Rappelons à cet égard que, selon la jurisprudence judiciaire, il s'agit de déterminer si l'occupant est soumis ou non à des contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité (Cass. Com, 19 janvier 2005, n° 03-15.283).

1 A l’exception toutefois du domaine public naturel (cf. art. L. 2124-35 nouveau du CGPPP)