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Stock-options : vers de nouvelles stratégies

par Oliver de Saint-Chaffray, avocat associé et Thomas Laumière, avocat

26/06/2009

Plus que jamais les stock-options sont sous les feux de l'actualité. Pourtant, à plusieurs reprises ces dernières années (Loi "DPAS" du 30 décembre 2006, Loi "TEPA" du 21 août 2007, Loi de financement de la sécurité sociale du 12 décembre 2007), le législateur est intervenu pour en encadrer le régime. Plus récemment encore, l'administration fiscale a publié une instruction (5 F-1-09 du 5 janvier 2009) commentant les aménagements législatifs visés ci-dessus. Si certaines opportunités tendent à disparaître, de nouvelles pistes de réflexion s'ouvrent au contribuable…

1. Les derniers aménagements législatifs se traduisent par un durcissement du régime fiscal

En application de l'article 8 de la loi "TEPA" du 21 août 2007, l'article 163 bis C du CGI est désormais ainsi rédigé: "l'avantage défini à l'article 80 bis est imposé lors de la cession des titres dans les conditions prévues au 6 de l'article 200 A…". Cette modification emporte deux séries de conséquences, les unes afférentes à certaines opérations intercalaires (donations ou apports de titres issus de plans de stock-options), les autres relatives à l'imputation des moins-values de cession de valeurs mobilières.

1.1. Les opérations intercalaires : des opportunités qui tendent à disparaître

En supprimant la référence faite par l'article 163 bis C du CGI aux conditions d'imposition de l'article 150-0 A du même Code, le législateur a entendu déconnecter le traitement fiscal du gain d'acquisition du régime général des plus et moins-values de cession de titres. La plus-value d'acquisition (différence entre la valeur du titre au jour de l'exercice des options et le prix de souscription de ces dernières) est désormais taxée dans les conditions autonomes de l'article 200 A-6 du CGI (aux taux de 30 % et 40 %, réduits respectivement à 18 % et 30 % sous condition d'une conservation pendant un délai supplémentaire de deux ans). Il en résulte que toute cession, qu'elle soit réalisée à titre onéreux ou à titre gratuit (donation, succession) constitue désormais un fait générateur de la taxation de la plus-value d'acquisition.

Les stratégies de "purge" de la plus-value d'acquisition qui consistaient soit dans la donation soit dans l'apport de titres au terme de la période d'indisponibilité s'en trouvent affectées.

S'agissant des options attribuées à compter du 20 juin 2007 (contrairement aux options attribuées avant cette date, cf. 2. ci-après) :

  • la mutation à titre gratuit des actions entre vifs comme pour cause de décès n'exonère plus le gain de levée des options correspondantes dès lors que celles-ci ont été consenties depuis le 20 juin 2007. En revanche, demeure exonérée d'impôt sur le revenu la différence entre la valeur des titres au jour de la levée et leur valeur au jour de la mutation à titre gratuit ;
  • le sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du CGI, en cas d'apport de titres (issus des options susvisées) à une société soumise à l'impôt sur les sociétés n'est plus applicable au gain de levée d'option mais seulement à la plus-value constatée le cas échéant entre la valeur de l'action à la date de la levée et celle au moment de l'apport des titres.

1.2. Imputation des moins-values de cession de valeurs mobilières

Pour les options attribuées depuis le 20 juin 2007, les modifications issues de la loi "TEPA" se traduisent par une "tunnelisation" du gain de levée d'option. Il en résulte en effet que les moins-values de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux subies, le cas échéant, par les membres du foyer fiscal ne sont plus imputables sur le gain de levée d'option.

2. Des opportunités demeurent pourtant

A la lumière de ce qui précède et en particulier des conditions d'application dans le temps du régime issu de la loi TEPA, certaines opportunités "conjoncturelles" demeurent. D'autres apparaissent comme plus structurelles.

2.1. Les opportunités "conjoncturelles" (ou quelle stratégie mettre en œuvre s'agissant des options attribuées avant le 20 juin 2007 ?)

En application du I de l’article 163 bis C du CGI dans sa rédaction antérieure, le gain de levée d’option est, sous réserve du respect du délai d’indisponibilité, imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A du CGI, c’est-à-dire lors de la cession à titre onéreux des actions.

2.1.1. Donation de titres issus de plans de stock-options

Par suite, le gain de levée d’options attribuées jusqu’au 19 juin 2007 est en cas de mutation à titre gratuit, entre vifs ou pour cause de décès, définitivement exonéré d’impôt sur le revenu (en ce sens réponse ministérielle Chartier, JOAN 25 avril 2006, p. 4424, n° 46416). La donation de titres issus de plans de stock reste donc, dans des cas résiduels, une stratégie efficace. Elle le sera davantage encore si le transfert des titres s'accompagne de celui de la charge de l'emprunt contracté en vue d'exercer les options (hypothèse dans laquelle, sous réserve de certaines conditions, la charge de l'emprunt vient en réduction de l'assiette des droits de mutation, sans pour autant réduire le prix de revient des titres reçus pour les besoins du calcul des plus-values de cession par le donataire).

2.1.2. Apport de titres issus de plans de stock-options

Comme le reconnaît l'administration elle-même s'agissant des options attribuées avant le 20 juin 2007, le sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du CGI, en cas d’apport des titres afférents à une société soumise à l’impôt sur les sociétés, s’applique non seulement à la plus-value constatée le cas échéant entre la valeur de l’action à la levée et celle au moment de l’apport des titres, mais également au gain de levée de l’option. De notre point de vue, aucun texte ne permet plus après l'apport l'imposition de la plus-value d'acquisition en tant que telle, c'est-à-dire aux taux spécifiques prévus par l'article 200 A-6 du CGI. En effet, le titulaire des options n'aura plus jamais l'occasion de céder, à titre onéreux, les actions issues des options. La cession par ce dernier des titres reçus en rémunération de l'apport relèvera du régime des plus-values patrimoniales (18 % hors contributions sociales, soit 30,1 %).

La position contraire exprimée sur ce point par l’instruction du 5 janvier 2009(taxation d'après les taux prévus par l'article 200 A-6) nous paraît donc contestable. Ainsi, à l'instar de la donation, l'apport peut, pour autant qu'il ne soit pas réalisé uniquement à des fins fiscales, procéder d'une stratégie efficace de réduction du taux d'imposition de la plus-value d'acquisition.

2.1.3. Imputation des moins-values de cession de valeurs mobilières

Enfin, pour les options attribuées jusqu’au 19 juin 2007 (et par différence avec celles attribuées après cette date), les moins-values de cession de valeurs mobilières sont imputables sur le montant des gains de levée d’options, et ce quel que soit le taux d’imposition applicable à ces gains (16 %, 18 %, 30 % ou 40 %).

Les contribuables auront donc tout intérêt, selon nous, à imputer prioritairement les moins-values "ordinaires" sur celles des plus-values d'acquisition taxées aux taux les plus élevés.

2.2. Opportunité structurelle : l'ouverture de sous-comptes distincts

Si le traitement fiscal du gain d'acquisition (récemment alourdi par les contributions sociales patronales de 10 % et salariale de 2,5 %) est rigoureusement encadré, le traitement de la plus-value de cession recèle encore des voies d'optimisation plus pérennes. Rappelons succinctement que depuis le 1er janvier 2006 les gains afférents aux titres de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés peuvent faire l'objet, sous certaines conditions, d'un abattement d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième et être ainsi exonérés d'impôt sur le revenu au terme d'un délai de huit ans (article 150-0 D bis et ter).

Selon le IV de l'article 150-0 D bis, "en cas de cession de titres appartenant à une série de titres ou droits de même nature, acquis ou souscrits à des dates différentes, les titres ou droits cédés sont ceux acquis ou souscrits aux dates les plus anciennes".

Ainsi, le contribuable titulaire de titres d'une même société issus de plans successifs sera systématiquement réputé céder ceux souscrits aux dates les plus anciennes, interdisant ou limitant ipso facto le bénéfice de l'abattement pour durée de détention et altérant plus généralement ses facultés d'arbitrage en vue de la gestion optimale des plus et moins-values (selon l’importance respective des plus-values d’acquisition et/ou des plus ou moins-values de cession, ou s’agissant de l’opportunité de conserver certains titres deux ans à l’issue de la période d’indisponibilité pour accéder à un taux réduit d’imposition du gain d’attribution).

Ces dispositions ne devraient pas trouver à s'appliquer aux titres individualisés, lesquels ne peuvent être considérés selon nous comme des titres "de même nature". Le contribuable aura donc généralement intérêt à se rapprocher de son établissement teneur de comptes, afin de procéder à une individualisation de titres issus de plans de stock-options successifs dans des comptes distincts.

Article écrit par Olivier de Saint Chaffray, avocat associé
Thomas Laumière, avocat

Article paru dans la revue Option Finance du 27 avril 2009

Auteurs

Portrait de Olivier de Saint Chaffray
Olivier de Saint Chaffray
Associé
Paris
Thomas Laumière