Sûretés consenties par une société : rien n'est moins sûr !

Quelles sont les exigences requises pour qu'une garantie (un cautionnement ou une hypothèque) donnée par une société en faveur d'un tiers (un associé, un tiers, une autre société) soit juridiquement efficace ? Depuis le début des années 2000, les arrêts rendus par la Cour de cassation se sont multipliés sans qu'émerge une réponse claire à cette question, essentielle pour les créanciers, souvent les banques, qui ont accepté une telle garantie.

Un arrêt rendu par la chambre commerciale le 8 novembre 2011 ne va guère contribuer à rassurer la collectivité bancaire, induisant selon un phénomène classique des effets pervers au détriment de ceux qui vont solliciter un crédit.

Trois critères sont utilisés pour apprécier la validité de la garantie consentie par une société : il faut quelle soit conforme à l'objet social ; qu'elle soit consentie sur la base d'une décision unanime des associés ; qu'elle soit conforme à l'intérêt social.

L'incertitude réside sur le point de savoir si les exigences sont cumulatives ou alternatives. Il est admis qu'une garantie puisse ne pas explicitement entrer dans l'objet de la société tel que prévu par les statuts, si elle procède d'un accord de l'ensemble des associés. En revanche, une hésitation subsiste concernant l'intérêt social, en raison d'une appréciation divergente des différentes chambres de la Cour de cassation. Le débat peut se résumer ainsi : une garantie conforme à l'objet social ou donnée par le consentement unanime des associés doit-elle, au surplus, être conforme à l'intérêt social ? La première chambre civile a admis, assez clairement, le caractère alternatif de ces critères, censurant une décision qui avait retenu l'efficacité du cautionnement souscrit par une SCI en garantie d'une dette personnelle de son gérant, « sans préciser que le cautionnement de cette société remplissait l'une de ces conditions » (arrêt du 8 nov. 2007).

Telle n'est toutefois pas l'analyse de la chambre commerciale. Reprenant une solution déjà énoncée dans le passé, l'arrêt du 8 novembre 2011 vient rappeler que, pour cette formation, il ne suffit pas que l'ensemble des associés ait autorisé l'octroi de la sûreté, en l'occurrence une hypothèque sur l'unique immeuble appartenant à la SCI. Il est également requis que la sûreté soit conforme à l'intérêt social tel qu'apprécié par le juge.

L'analyse est critiquable, ne serait-ce que parce qu'elle autorise les associés, qui pourtant avaient unanimement accepté que la garantie soit fournie, et donc apprécié ce faisant la conformité à l'intérêt de la société, à se contredire en plaidant la nullité de la garantie.

Mais l'arrêt du 8 novembre 2011 apparaît plus exigeant encore. Longtemps, la conformité d'une garantie à l'intérêt social était souple ment admise, dès lors qu'il existait une « communauté d'intérêts » entre la société et le tiers garanti. Or, reprenant un critère déjà apparu en 2008, la chambre commerciale considère que, en l'occurrence, la décision d'octroyer une hypothèque ne pouvait être conforme à l'intérêt social, dès lors qu'elle ne lui apportait aucune ressource - ce qui peut être le cas, lorsqu'une SCI garantit la dette d'une société qui est son locataire - mais grevait très lourdement son patrimoine ; ce qui était de nature à compromettre son existence même.

La conséquence de cette position jurisprudentielle est assez claire. Les banques doivent s'abstenir de demander à une société, par exemple une SCI, une sûreté réelle ou personnelle pour garantir l'engagement d'un emprunteur tiers.

Une solution de contournement pourrait consister, lorsque l'opération est possible, à prêter directement à la société, en demandant à celle-ci de fournir une garantie hypothécaire, laquelle rétrocéderait les fonds à la personne qui a effectivement un besoin de financement. On concédera volontiers que le « montage » n'est guère satisfaisant.

Par Arnaud Reygrobellet, professeur à l'Université Parix X, Of Counsel

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 5 mars 2012