Mededingingsrecht: een greep uit de relevante ontwikkelingen - september en oktober 2022

In het kort

Op 26 oktober 2022 oordeelt de rechtbank Rotterdam in een procedure waarin de Staat der Nederlanden schadevergoeding vordert van Shell, Kuwait Petroleum en Total vanwege hun rol in het bitumenkartel dat tussen 1994 en 2002 bestond en waarvoor de Europese Commissie boetes heeft opgelegd. De Staat stelt als gevolg van het kartel jarenlang te veel betaald te hebben voor wegenbouwbitumen bij zijn projecten. De oliemaatschappijen menen op hun beurt dat de vordering is verjaard. De rechtbank bepaalt feitelijke vragen te zullen stellen aan de Europese Commissie over de informatie die aan de Staat is verstrekt over het onderzoek naar het kartel. Na beantwoording daarvan zal de rechtbank nader oordelen.

Op 14 oktober 2022 publiceert het Financieele Dagblad dat de ACM aan Roompot de voorwaarden voor de gewenste overname van Landal vakantieparken informeel heeft medegedeeld (zie de Newsflash van november en december 2021). De overname van de vakantieparken van Landal wordt volgens de krant alleen goedgekeurd als Roompot 34 Nederlandse parken in één pakket verkoopt.

Op 13 oktober 2022 publiceert de ACM haar besluit van 15 juli 2022 tot afwijzing van een handhavingsverzoek tegen Schiphol. De klacht betreft de weigering van Schiphol om winkelruimte te verhuren voor het vestigen van een drankwinkel in het gebied achter de douanepost. Volgens de verzoeker levert dat een overtreding van het kartelverbod en misbruik van een machtspositie op. De ACM wijst het verzoek af op basis van haar prioriteringsbeleid. Het maatschappelijke belang acht zij klein en het is de vraag of er sprake is van een overtreding.

Op 7 oktober 2022 meldt de ACM dat de Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT) de regels met betrekking tot hybride taxaties heeft aangepast. De wijziging is een reactie op de concurrentierisico's waarvoor de ACM eerder heeft gewaarschuwd. In de vernieuwde regeling wordt de reikwijdte van hybride taxatie voor appartementen vergroot, en beschikken taxateurs over een groter aanbod van waardebepalende computermodellen. Dit leidt tot ruimere keuzemogelijkheden voor consumenten wat betreft betaalbare en kwalitatief goede taxaties.

In een op 30 september 2022 gepubliceerd vonnis van 27 juli 2022 oordeelt de rechtbank Amsterdam dat een postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in een franchiseovereenkomst van Multicopy geen strijd oplevert met het kartelverbod. Volgens de rechtbank is er knowhow overgedragen en bijstand verleend aan de franchisenemers en levert bescherming hiervan voor Multicopy een gerechtvaardigd concurrentiebelang op.

In drie uitspraken van 25 augustus 2022 (gepubliceerd op 5 september 2022) oordeelt de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet tijdig heeft beslist in een kartelzaak. Nadat de ACM een rapport heeft uitgebracht, moet zij binnen een termijn van dertien weken het boetebesluit nemen. Die termijn is in de betreffende kartelzaak verstreken. De rechtbank geeft de ACM tot en met 31 december 2022 om alsnog een besluit te nemen. Doet de ACM dat niet, dan verbeurt zij elke dag waarmee de termijn wordt overtreden een dwangsom van €100 met een maximum van €15.000.

Op 2 september 2022 publiceert de ACM opnieuw een zienswijze in het kader van haar (concept) Leidraad Duurzaamheidsafspraken (zie voor een eerdere toepassing Newsflash van juli en augustus 2022). De ACM reageert positief op de voorgenomen afspraken van tuincentra om het gebruik van illegale bestrijdingsmiddelen tegen te gaan. Volgens de afspraken worden er geen planten van leveranciers of kwekers geaccepteerd indien die zijn behandeld met illegale bestrijdingsmiddelen. De ACM ziet de afspraken niet als mededingingsbeperkend. De mededingingsregels strekken niet tot bescherming van concurrentie op basis van verboden productiemethoden.

Rechtbank Amsterdam oordeelt dat HP geen economische machtspositie op het gebied van cartridges bezit

In een recent gepubliceerd vonnis in een civielrechtelijk geschil oordeelt de rechtbank Amsterdam dat HP niet over een economische machtspositie beschikt op een of meerdere (niet nader gedefinieerde) markt(en) voor cartridges voor printers.

De zaak is aanhangig gemaakt door Digital Revolution, bekend van de webshop 123inkt.nl. Digital Revolutions stelt onder meer dat HP haar economische machtspositie misbruikt door in ieder nieuw printermodel software te installeren die alleen met bepaalde cartridges van HP communiceert. Bovendien wordt deze software regelmatig geüpdatet door middel van dynamic security. Daardoor functioneren 'huismerkcartridges' van (onder meer) 123inkt.nl niet meer in de printers van HP.

Digital Revolution stelt dat HP met ieder nieuw model printer een nieuwe relevante markt creëert voor de onderdelen die daarin worden verbruikt, waaronder cartridges. De rechtbank oordeelt dat zelfs als daar sprake van zou zijn, Digital Revolution niet voldoende heeft onderbouwd dat HP in staat is de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt te verhinderen. Dat is een voorwaarde voor het bestaan van een economische machtspositie.

Bovendien oordeelt de rechtbank onder verwijzing naar een eerdere zaak van de Europese Commissie dat er sprake is van samenhang tussen de primaire markt voor printers en de secundaire markt voor cartridges. De rechtbank verwacht dat wanneer er sprake zou zijn van misbruik op de markt voor cartridges, bijvoorbeeld doordat een producent een hogere prijs rekent, afnemers binnen een redelijke tijd over zouden stappen op een andere printer met andere cartridges. Als gevolg daarvan heeft HP geen economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet, zo oordeelt de rechtbank.

Rechtbank Amsterdam 15 december 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:8167), gepubliceerd op 14 oktober 2022

Nieuwe Leidraad samenwerking landbouwers van de ACM geeft kaders voor concurrenten in de sector om samen te werken

De ACM biedt met haar nieuwe Leidraad samenwerking landbouwers duidelijkheid over samenwerking tussen concurrenten in de landbouwsector. Hiermee beoogt zij de positie van landbouwers op de markt te versterken. De Leidraad vormt een consolidatie van eerder gestelde voorwaarden bij samenwerkingen in de sector en is bedoeld om overzicht te creëren. Dit volgt ook uit de opzet van de Leidraad. Er wordt gebruikgemaakt van korte opsommingen en praktische voorbeelden.

De ACM concentreert zich in de eerste plaats op samenwerking bij de productie en verkoop van landbouwproducten. In dit kader wijst zij op de mogelijkheid een los samenwerkingsverband te vormen alsmede op het bestaan van producentenorganisaties. Ook in de (verticale) keten kan worden samengewerkt, met name in het kader van brancheorganisaties. De ACM noemt voorts de mogelijkheid om tussen landbouwers en hun afnemers afspraken te maken om duurzamer te produceren dan wettelijk is vereist.

Voor iedere soort samenwerking geldt dat hieraan bepaalde grenzen en voorwaarden worden gesteld. De hoofdregel is dat samenwerking de concurrentie op de markt niet geheel mag uitsluiten. Een uitzondering op de regel geldt voor samenwerking tussen partijen met zeer beperkte marktaandelen, omdat die samenwerking doorgaans nauwelijks effect op de markt heeft en derhalve niet aan de concurrentieregels getoetst dient te worden.

Naast de mogelijkheden voor samenwerking die uit de Leidraad volgen wijst de ACM op de Europese landbouwdoelstellingen, die ook mogelijkheden tot samenwerking bieden, bijvoorbeeld op het gebied van zekerheid van voedselvoorziening en een redelijke levensstandaard voor de landbouwer.

Leidraad samenwerking landbouwers ACM 1 september 2022 (Leidraad), gepubliceerd op 7 september 2022 (Publicatie)

ACM doet voorstellen tot wijziging van de Data Act ter bevordering van concurrentie tussen clouddienstaanbieders

Naar aanleiding van het door de Europese Commissie gepubliceerde concept van de Data Act (Data Verordening) is de ACM bezig met een onderzoek naar de markt voor clouddiensten. In haar eerste reactie identificeert de ACM een aantal risico's. Daarbij stelt zij een in haar visie passende aanvulling van de Data Act voor.

Clouddiensten zijn ICT-diensten die ondernemingen kunnen gebruiken zonder beschikking te hebben over apparatuur, software en personeel, omdat deze diensten zich bevinden in de cloud. Clouddiensten vormen voor veel ondernemingen een spil in de organisatie. Het belang van de sector is dus groot en de rol van clouddiensten zal naar alle waarschijnlijkheid alleen maar groeien.

De ACM identificeert diverse risico's in de markt, waaronder de aanwezigheid van twee grote spelers op de markt (met 40% en 35% marktaandeel), concurrentie die enkel aan de poort (bij de keuze voor een clouddienst) plaatsvindt en daarmee samenhangend de complexiteit bij het wisselen van aanbieder en de onmogelijkheid meerdere clouddienstaanbieders naast elkaar en met elkaar te gebruiken.

De ACM stelt voor om naast de bevordering van dataportabiliteit bij het wisselen van aanbieder die de Europese Commissie al beoogt in haar voorstel, ook de verplichting voor aanbieders op te nemen om interoperabiliteit mogelijk te maken. Daarmee kunnen gebruikers clouddiensten van verschillende aanbieders met elkaar combineren, op een manier dat de diensten gekoppeld kunnen worden. Dat zou kunnen bijdragen aan meer langdurige concurrentie, nu niet alleen concurrentie aan de poort plaatsvindt, maar ook na ingebruikname van clouddiensten gekeken wordt naar betere alternatieven voor specifieke diensten en daar naar gewisseld kan worden.

De ACM kondigt aan haar onderzoek voort te zetten en roept aanbieders en gebruikers van clouddiensten op zich te melden met mededingingsproblemen of andere relevante informatie.

Nieuwsbericht ACM 5 september 2022 (Nieuwsbericht)