Mededingingsrecht: een greep uit de relevante ontwikkelingen - juli en augustus 2022

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het mededingingsrecht.

In het kort

Op 25 augustus 2022 verklaart de ACM bindend de toezeggingen van KPN en Glaspoort om de tarieven voor toegang tot hun bestaande en nieuwe glasvezelnetwerken tot en met 2030 te verlagen. Hiermee sluit de ACM een onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Mededingingswet door KPN en Glaspoort zonder oplegging van een sanctie.

Op 24 augustus 2022 oordeelt de rechtbank Rotterdam dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat zij niet bevoegd was om te toetsen of een drinkwaterbedrijf misbruik maakte van een economische machtspositie. Voor zover drinkwaterbedrijven zorgdragen voor de openbare watervoorziening oefenen zij een dienst van algemeen belang uit. Er is geen sprake van marktwerking en de drinkwatervoorziening is dus geen economische activiteit in de zin van het mededingingsrecht.

Op 11 augustus 2022 wijst de ACM vier handhavingsverzoeken tegen de gemeente Amsterdam af. De klachten zijn gericht op de wijze waarop de gemeente de erfpachtcanon berekent. De indieners stellen dat de gemeente hiermee misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie. De ACM acht de wetgever beter toegerust dit vraagstuk te behandelen, met name nu de erfpachtcanonberekening al op de agenda van de Tweede Kamer staat.

Op 28 juli 2022 publiceert de ACM haar reactie op de door de Europese Commissie voorgestelde wijzigingen van de Mededeling Informele Zienswijze. De ACM is het eens met de voorgestelde verruiming van de mogelijkheden een informele zienswijze te vragen en stelt voor een specifieke verwijzing naar samenwerkingen in het kader van duurzaamheid toe te voegen.

Op 26 juli 2022 meldt de ACM dat het positief staat tegenover het plan van concurrerende frisdrankleveranciers om de plastic handgreep op verpakkingen van flessen frisdrank af te schaffen. Bij de beoordeling maakt de ACM opnieuw gebruik van de (eerste) (concept-)Leidraad Duurzaamheidsafspraken (zie de Newsflash van mei en juni 2022 voor een eerdere toepassing). De ACM vindt dat de voorgestelde afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt of nadelig is voor de consument.

Op 7 juli 2022 bepaalt de rechtbank Rotterdam dat de boete die de ACM aan Samskip oplegde voor een kartelovertreding van een voormalig dochterbedrijf blijft staan. De boete was in 2015 opgelegd naar aanleiding van concurrentiebeperkende afspraken in de koel- en vrieshuizensector.

Op 7 juli 2022 oordeelt de rechtbank Rotterdam dat de ACM mocht stellen dat het onvoldoende aanknopingspunten had om het handhavingsverzoek dat was ingediend door de Orde van Register Adviseurs Nederland (OvRAN) over vermeend mededingingsbeperkend handelen van de Nederlandse Beroepsorganisatie Accountants (NBA), al dan niet in samenwerking met de 'Big Four', nader te onderzoeken (zie Newsflash van november en december 2021).

Op 1 juli 2022 publiceert de ACM haar Conceptleidraad Goedwerkende markten voor zorg-ICT. De leidraad biedt duidelijkheid aan zorg-ICT-bedrijven en zorginstellingen over de toepassing van het mededingingsrecht op de sector, onder meer door specifieke voorbeelden te noemen van problematische gedragingen. De ACM legt het concept nu ter consultatie voor aan de markt.

CBb bepaalt dat exploitatiebijdrage onderdeel is van kosten voor verhuur sportcentrum
9 augustus 2022

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven ("CBb") vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2021 waarin de rechtbank oordeelde dat de bijdrage die een sportcentrum ontving voor de exploitatie van een sportcentrum in de gemeente Heumen los moest worden gezien van de huurprijs die de gemeente rekende aan de huurder (zie de Newsflash van augustus, september en oktober 2021).

Het CBb schaart zich achter de ACM. Het CBb stelt vast dat de verhuur van een sportcomplex een economische activiteit is waarop de Wet Markt & Overheid van toepassing is. Volgens de Wet Markt & Overheid mag de gemeente een economische activiteit enkel ontplooien wanneer het de kosten die daarmee worden gemaakt integraal doorberekent en dus geen partijen bevoordeelt.

De gemeente had de huurprijs berekend zonder daarbij de exploitatiebijdrage die het dezelfde huurder had toegekend mee te rekenen. Het CBb oordeelt dat die bijdrage moet worden gezien als kostenpost van de gemeente en dus in aanmerking moet worden genomen in de berekening van de huurprijs.

De enige uitzondering daarop is de situatie dat de exploitatiebijdrage is toegekend voor een specifiek maatschappelijk doel, zo bevestigt het CBb. Nu daar in dit geval geen sprake van was, had de gemeente de exploitatiebijdrage moeten meewegen in de berekening van de huurprijs voor het sportcomplex en die dus moeten verhogen.

CBb 9 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:507)
Rechtbank Rotterdam 5 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:68)

ACM oneens met minister: verlaagde omzetdrempel in zorgconcentraties blijven nodig
19 juli 2022

De ACM heeft haar zienswijze gegeven op het voornemen van minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Ernst Kuipers om de verlaging van de omzetdrempels die gelden voor concentraties in de zorg niet te verlengen per 1 januari 2023.

De verlaagde omzetdrempels gelden sinds 1 januari 2008 en zijn destijds op verzoek van de Tweede Kamer ingevoerd om het risico te beperken dat concentraties tussen zorgondernemingen tot stand komen die de reguliere omzetdrempels niet halen maar wel tot (lokale) machtsposities leiden. Het afschaffen van de verlaging leidt volgens de ACM tot verminderde bescherming van patiënten, verzekerden en andere (kleinere) zorginstellingen. Het zou ervoor kunnen zorgen dat patiënten lokaal geen keuze meer hebben tussen verschillende zorgaanbieders.

De verlaagde omzetdrempels zijn sinds 2008 twee keer voor vijf jaar verlengd. In de brief die Kuipers op 15 juli 2022 naar de Tweede Kamer zond, licht hij toe waarom hij niet van plan is de verlaging opnieuw te verlengen. Hij stelt dat de impact van de verlaagde omzetdrempels onvoldoende opweegt tegen de (administratieve) drempels die zij voor aanbieders in de zorg kan opwerpen om uitdagingen ten aanzien van de arbeidsmarkt, financiële houdbaarheid, ICT en kwaliteit aan te gaan.

Volgens de ACM kan de samenwerking die daarvoor nodig is ook plaatsvinden zonder fusies en overnames.

Zienswijze ACM 19 juli 2022 (Zienswijze)
Kamerbrief minister Kuipers 15 juli 2022 (Kamerbrief)

CBb kritisch op rechtbank: geen nadere motivering nodig in concentratiebesluit Sanoma/Iddink
12 juli 2022

In een langlopende procedure over de vergunning onder voorwaarden die de ACM voor de concentratie tussen Sanoma en Iddink heeft verleend, heeft het CBb de rechtbank Rotterdam een tik op de vingers gegeven. Op 4 maart 2021 vernietigde die rechtbank het vergunningsbesluit van de ACM over samensmelting van de ondernemingen actief op het gebied van leermiddelen. De ACM had onvoldoende onderzoek gedaan en haar besluit onvoldoende gemotiveerd (zie Newsflash van maart en april 2021). De ACM nam een nieuw besluit en ging tevens in beroep tegen de uitspraak van de rechtbank.

Het CBb oordeelt dat van de ACM niet verwacht wordt dat ze bewijst dat bepaalde gevolgen voor de mededinging zeker zullen voorkomen, maar wel dat haar beoordeling niet alleen op theoretische mogelijkheden is gebaseerd. Het CBb bepaalt dat de ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie mede in het licht van de – goed uitvoerbare en handhaafbare – voorwaarden de mededinging op de Nederlandse markt niet significant zal belemmeren. De concentratie had op grond van het oorspronkelijke vergunningsbesluit, en de daarin genoemde voorwaarden die onder andere dienden te voorkomen dat Sanoma haar eigen leverancier van digitale leermiddelen (Malmberg) ten opzichte van concurrenten zou bevoordelen, doorgang moeten kunnen vinden.

CBb 12 juli 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:411)
Rechtbank Rotterdam 4 maart 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:1766)