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Keine Erfahrungen dürfen besser bewertet werden als schlechte Erfahrungen

Update Real Estate & Public 09/2019

September 2019

Hintergrund

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 19.09.2018 – Verg 37/17) hatte sich mit der europaweiten Vergabe von Weiterbildungsmaßnahmen im Rahmen der außerbetrieblichen Berufsausbildung in einem offenen Verfahren zu befassen. Bei der Angebotswertung stellte der Auftraggeber u.a. auf das Über- oder Unterschreiten bestimmter Eingliederungs- oder Abbruchquoten innerhalb einer bestimmten Zeitspanne ab und bewertete die Angebote der Bieter insoweit mit null bis drei Punkten. Dabei sah der Auftraggeber vor, dass Bieter, die bisher noch keine einschlägigen Erfahrungen gesammelt haben und deshalb keine Eingliederungs- oder Abbruchquoten angeben können, pauschal mit zwei Punkten bewertet werden. Die Angebote von Bietern, die bereits Erfahrungen vorweisen können, konnten hingegen mit null bis drei Punkten bewertet werden. Ein oder null Punkte sollten erteilt werden, wenn die Qualität der Erfahrungen eher negativ war. Ein unterlegener Bieter beanstandete diese Vorgehensweise mit einer Rüge und einem Nachprüfungsantrag, da sie sog. Newcomer, die noch keine Erfahrungen haben, unzulässig bevorteile.

Die Entscheidung

Das OLG Düsseldorf folgte dem nicht. Nach Auffassung des Gerichts steht Auftraggebern bei der Erstellung des Bewertungssystems ein Gestaltungsspielraum zu, der von den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden kann. Zu beanstanden seien demnach lediglich Bewertungssysteme, die gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung des Wettbewerbs verstoßen. Dies sei hier aber nicht der Fall, da die Vorgehensweise des Auftraggebers durch gewichtige objektive Gründe gerechtfertigt sei. Das Bewertungssystem sei so gestaltet, dass nicht nur erfahrene Bieter, sondern auch Newcomer Chancen auf den Zuschlag haben. Durch die Vergabe von zwei Punkten für Newcomer habe der Auftraggeber bei diesen eine durchschnittliche Qualität unterstellt, um zu vermeiden, dass ihre Angebote mangels Erfahrungen jeweils mit null Punkten bewerten werden müssen und die Zuschlagschancen von Newcomern hierdurch deutlich reduziert sind. Das Bewertungssystem des Auftraggebers habe den Wettbewerb daher nicht beeinträchtigt, sondern erweitert.

Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf beleuchtet eine interessante Frage bezüglich der mit der Vergaberechtsreform in § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV geschaffenen Möglichkeit, die Erfahrung des eingesetzten Personals in der Angebotswertung zu berücksichtigen. Wenn Auftraggeber Newcomer fördern wollen, können sie sich an der Entscheidung des Gerichts orientieren und für Marktneulinge eine durchschnittliche Bewertung der Erfahrung pauschal vorsehen. Folgt man der Auffassung des OLG Düsseldorf, haben erfahrene Bieter diese Vorgehensweise hinzunehmen. Umgekehrt sind Auftraggeber allerdings nicht verpflichtet, Newcomer zu fördern. Nach der Rechtsprechung ist es grundsätzlich zulässig, wenn z.B. mit einer Referenzanforderung eine gewisse Erfahrung des Bieters als Mindestanforderung zwingend verlangt wird (vgl. auch § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV).

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Autoren

Dr. Sven Brockhoff
Counsel
Stuttgart